Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um die deutsche Vertriebs- und Serviceorganisation eines US-Softwareherstellers; die Beklagte betreibt eine Bank und arbeitet mit den klägerischen Softwarelösungen.
b. Prozessgegenstand
Die Parteien verbinden Lizenzverträge. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin Schadenersatz aus Urheberrecht für – ihrer Auffassung nach – von den Verträgen nicht gedeckte, aber der Beklagten gleichwohl überlassene Softwaremodule.
Erwägungen
[…]
2. Schadenersatz aus Urheberrecht
Obschon die Klägerin auf Schadenersatz klagt, unterlässt sie es unter Hinweis auf ihre Ausführungen zur Lizenzanalogie, einen Schaden im Rechtssinne darzutun. Dies räumt sie replicando unumwunden auch ein:
act. 28 S. 19: „Daher ist das Bestreiten der Beklagten in Bezug auf den Schadenseintritt unerheblich. Es brauchen nicht einmal Tatsachen glaubhaft gemacht werden, die einen Schadenseintritt nach Art. 42 Abs. 2 OR wahrscheinlich vermuten lassen. Auch eine tatsächliche Vermögenseinbusse ist hier nicht erforderlich.“
Die Ausführungen der Klägerin gehen fehl. Das Bundesgericht hat in BGE 132 III 386 E. 3.1, E. 3.3.2, festgehalten, dass die Lizenzanalogie auch im Urheberrecht lediglich eine Methode der Schadenersatzberechnung darstellt und den Verletzten nicht vom Nachweis eines konkreten Schadens, mithin einer tatsächlichen Vermögenseinbusse, entbindet:
„E. 3.1: Die Voraussetzungen für Schadenersatzansprüche im Immaterialgüterrecht sind identisch mit den Haftungsvoraussetzungen im Obligationenrecht. In den neueren Gesetzen wird für Klagen auf Schadenersatz ausdrücklich auf das Obligationenrecht verwiesen ([…] Art. 62 Abs. 2 URG [SR 231.1] […]). (…) E. 3.3.2: Die Auffassung, dass nach der Methode der Lizenzanalogie Schadenersatz auch ohne Vermögensverminderung zugesprochen werde, ist nicht überzeugend. Wie erläutert richten sich die allgemeinen Voraussetzungen des Schadenersatzes nach den Erfordernissen des Obligationenrechts, während die Lizenzanalogie ausschliesslich der Schadenersatzberechnung dient. Zum gleichen Ergebnis führt auch ein Blick auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Schadensbegriff. Ein Schaden im Sinn des Obligationenrechts liegt grundsätzlich nur bei einer unfreiwilligen Vermögenseinbusse – Erhöhung der Passiven, Verminderung der Aktiven und entgangener Gewinn – vor (BGE 129 III 331 E. 2.1 S. 332; BGE 128 III 22 E. 2e/ aa S. 26; BGE 126 III 388 E. 11a S. 393). Demgegenüber stellt ein Nutzungsausfall keinen Schaden dar (BGE 126 III 392 E. 11a S. 393). Ersatz für normativen – nicht auf Vermögensverminderung beruhenden – Schaden wird nach der Rechtsprechung einzig für den Haushaltschaden (BGE 127 III 403 E. 4 S. 407 f.) und den Pflegeschaden (Urteil 4C.276/2001 vom 26. März 2002, E. 6, publ. in: Pra 91/2002 Nr. 212 S. 1127) zugesprochen. In diesen Fällen ist auch dann Schadenersatz zu leisten, wenn keine Vermögensverminderung eintritt. Diese Ausnahmen sind jedoch auf den Haushalts- und Pflegeschaden beschränkt. Es besteht nach geltendem Recht kein Anlass, die Rechtsprechung zum Haushalt- und Pflegeschaden auf das Immaterialgüterrecht auszudehnen.“
Die Klägerin klagt mit ihrer Klage aber gerade einen solchen, nicht ersatzfähigen Nutzungsausfall ein. Es fehlen Behauptungen bezüglich eines Schadens im Sinne der Differenztheorie (vgl. dazu: BGE 132 III 379 E. 3.4). Die Klägerin wurde auf die Erfordernisse ausreichender Substantiierung hingewiesen. […]
Quelle: www.gerichte-zh.ch
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