Anforderungen der Behauptungs- und Substantiierungslast der Parteien (E. 2.3). Zulässigkeit des Verweises auf die Beilagen für die Erfüllung der Behauptungs- und Substantiierungslast (E. 2.4 f.). Auf einen Vertrag betreffend die Integration von Software mit einem überwiegenden Anteil von Parametrisierungsleistungen findet in der Regel Werkvertragsrecht Anwendung (E. 3.3.1). Nachweis der Ablieferung durch «Abnahmeprotokoll» (E. 3.3.5). Vereinbarung eines Circa-Preises mit fester Ober- und Untergrenze (E. 3.4.3). Auslegung einer unklaren Toleranzmarge (E. 3.4.5). Anwendung der Substantiierungslast auf die Geltendmachung der Forderung auf Zahlung des Preises basierend auf Time&Material (E. 3.5). Leistungseinträge mit Datum, die Anzahl Stunden, betroffene Mitarbeiter sowie einer kurzen Beschreibung der Tätigkeit mit generischen «Schlagworte» genügen nicht (E. 3.5.5). Nicht schriftlich vereinbarte Zusatzaufträge bei Vorliegen eines vertraglichen Schriftformvorbehalts (E. 4). Auslegung des E-Mail-Verkehrs zwischen den Parteien im Hinblick auf die Frage, ob der Lizenzvertrag gekündigt bzw. aufgehoben wurde (E. 5).
Sachverhalt und Verfahre
A. Sachverhaltsübersicht
Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Sie bezweckt die Entwicklung von Software sowie die Erbringung von auf Soft- und Hardware bezogenen Dienstleistungen jeglicher Art, namentlich die Schulung, die Projektrealisierung, die Beratung und den Vertrieb.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in […]. Sie bezweckt Beratung und Engineering im Bereich … und verwandten Gebieten, Messungen an … für deren Zulassung sowie Konzeption von und Handel mit Prüfsystemen für …
Prozessgegenstand
Die Beklagte hat die Klägerin mit der Implementierung der Software E._____ beauftragt.
Die Klägerin ist der Ansicht, dass sie die Phase I des Projekts erfolgreich abgeschlossen habe und danach von der Beklagten mit weiteren Zusatzaufträgen betraut worden sei. Sie fordert sowohl für die Arbeiten in Phase I als auch für die Arbeiten an den Zusatzaufträgen eine Entschädigung von der Beklagten.
Die Beklagte ist hingegen der Ansicht, dass Phase I des Projekts nicht abgeschlossen worden sei, sondern die Standardimplementierung der Software noch zahlreiche Mängel aufweise. Bei den weiteren Arbeiten der Klägerin habe es sich um Mängelbeseitigungen und nicht um Zusatzaufträge gehandelt, die nicht zu entschädigen seien. Die Klägerin sei für die erbrachten Arbeiten bereits ausreichend entschädigt worden. Die darüber hinaus von der Klägerin geforderte Entschädigung sei nicht geschuldet.
[…]
Erwägungen
[…]
2. Materielle Vorbemerkungen
2.1. Es ist unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin mit der Implementierung der Software E._____ in mehreren Phasen betraute. Dafür schlossen die Parteien, basierend auf einer Offerte vom 18./25. Juli 2018, am 6./22. August 2018 ein Master Service Agreement, das als Rahmenvertrag diente. Ebenfalls am 6./22. August 2018 wurde die Work Order 2 abgeschlossen, welche die in der Phase I vorzunehmenden Arbeiten regelte. Sodann ist unbestritten, dass die Beklagte am 4. März 2019 einen Projektstopp erklärte. Für die bis zum 4. März 2019 erbrachten Leistungen stellte die Klägerin der Beklagten in mehreren Teilen insgesamt CHF 627’775.03 (exkl. Lizenzgebühren) in Rechnung. Die Beklagte bezahlte davon insgesamt CHF 244’998.65, während CHF 382’776.38 offen blieben. Dies entsprach dem ursprünglich mit der Klage geltend gemachten Betrag (exkl. Lizenzgebühren). Mit der Replik hat die Klägerin den geforderten Betrag zum einen um einen Betrag für die zur Behebung von Mängeln erbrachten Leistungen reduziert. Zum anderen werden neu zusätzliche, zwischenzeitlich fällig gewordene Lizenzgebühren geltend gemacht.
2.2. Die Klägerin teilt die geltend gemachte Forderung in drei Komplexe auf:
(i) Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen bis zur Abnahme in Phase I,
(ii) Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen für zur Phase II gehörende Zusatzaufträge sowie
(iii) Forderungen in Zusammenhang mit Lizenzgebühren.
Da es sich um drei klar abgetrennte Komplexe handelt, bietet es sich an, auch die gerichtliche Beurteilung getrennt vorzunehmen (nachfolgend Erw. 3–5).
2.3. Bei allen drei zu beurteilenden Komplexen und für beide Parteien wird dabei die Behauptung- und Substantiierungslast ein Thema sein, weshalb sich diesbezüglich zur Vermeidung von Wiederholungen einige allgemeine Vorbemerkungen aufdrängen. Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. In einem ersten Schritt genügt es, wenn der Tatsachenvortrag schlüssig behauptet wird, also bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Nur soweit die Gegenpartei den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann (vgl. BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1 m.w.N. und BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 E. 5).
2.4. Weiter haben die Parteien die Tatsachenbehauptungen in ihren Rechtsschriften aufzustellen und die einzelnen Beweismittel zu den Tatsachenbehauptungen zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. d und lit. e ZPO). Daraus ergibt sich, dass der Behauptungs- und Substantiierungslast in den Rechtsschriften selber nachzukommen ist und dafür grundsätzlich nicht auf Beilagen verwiesen werden kann. Einzig in Ausnahmefällen kann für Einzelheiten ein Verweis auf eine Beilage genügen (vgl. BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2 m.w.N.).
2.5. Ein solcher Ausnahmefall liegt vor, wenn die zu substantiierenden Tatsachen zumindest in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen in der Rechtsschrift behauptet werden und nur für Einzelheiten auf eine Beilage verwiesen wird. In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob Gericht und Gegenpartei durch den Verweis die notwendigen Informationen in einer Art erhalten, die eine Übernahme in die Rechtsschrift als blossen Leerlauf erscheinen lässt. Ungenügend ist der Verweis auf die Beilage, wenn die nötigen Informationen in den Beilagen nicht eindeutig und vollständig enthalten sind oder aber daraus zusammengesucht werden müssen. Es genügt nicht, dass in den Beilagen die verlangten Informationen in irgendeiner Form vorhanden sind, sondern es muss ein problemloser Zugriff darauf gewährleistet sein und es darf kein Interpretationsspielraum entstehen. Mit anderen Worten muss die Beilage selbsterklärend sein und genau die in der Rechtsschrift bezeichneten Informationen enthalten (vgl. BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2).
[…]
3. Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen bis zur Abnahme in Phase I
3.1. Die erste Forderungsposition der Klägerin betrifft den noch offenen Teil der Entschädigung für die Arbeiten aus Phase I der Implementierung der Software E._____ gestützt auf die Work Order 2 vom 6./22. August 2018. Die Klägerin macht diesbezüglich zusammengefasst geltend, die Standardimplementierung der Software, wie sie in Phase I geschuldet gewesen sei, sei von der Klägerin abgeliefert und von der Beklagten am 16. Januar 2019 abgenommen worden. Noch vorhandene Fehler seien in einer Error List festgehalten worden, wobei es sich jedoch nur um unwesentliche Fehler gehandelt habe, welche das Go-Live nicht beeinträchtigt hätten. Sämtliche behebbaren und in die Phase I fallenden Fehler seien in der Folge behoben worden bzw. sei die Behebung durch den Entzug des Systemzugriffs durch die Beklagten verunmöglicht worden. Die noch offenen Rechnungsbeträge in Höhe von insgesamt CHF 172’702.69 (inkl. MwSt.) für die Arbeiten in Phase I seien von der Beklagten gestützt auf Art. 372 Abs. 1 OR geschuldet. Die Kosten hätten sich dabei auch im Rahmen des vereinbarten Budgets bewegt.
3.2. Die Beklagte führt aus, dass es sich beim Sign-Off am 16. Januar 2019 nur um einen Abnahmeversuch bzw. eine Teilabnahme gehandelt habe und danach noch weitere Arbeiten geplant gewesen seien. Auch nach dem Sign-Off seien noch erhebliche Mängel vorhanden gewesen, wobei es sich richtigerweise bei mindestens 37 Fehlern um Major Errors gehandelt habe. Die Klägerin habe in der Folge keine Planung für die Fehlerbehebung vorgelegt und auch am 1. März 2019 hätten noch zahlreiche Mängel bestanden, weshalb die Beklagte die Vertragsbeziehung am 4. März 2019 mit sofortiger Wirkung beendet hätte. Die geforderte Entschädigung für die mangelhafte Software sei nicht geschuldet und das Budget sei ohnehin masslos überschritten worden.
3.3.
3.3.1. Ein Vertrag betreffend die Integration von Software enthält meist Elemente von Lizenz-, Kauf- und Werkvertrag. Überwiegt, wie vorliegend, die Parametrisierung als wichtigster Teil der Leistungen, überwiegt das werkvertragliche Element, weshalb in der Regel Werkvertragsrecht anzuwenden ist (vgl. FRÖHLICH-BLEULER, Softwareverträge, 2. Aufl., Bern 2014, N 373 ff.; vgl. auch BGer 4C.393/2006 vom 27. April 2007 E. 3.1). […] Gemäss Art. 372 Abs. 1 OR hat der Besteller die Vergütung bei der Ablieferung des Werks zu bezahlen. Eine allfällige Mangelhaftigkeit des Werks hindert die Fälligkeit der Entschädigung nicht (BGE 129 III 738 E. 7.2; BSK OR-ZINDEL/SCHOTT, Art. 372 N 4 f.).
3.3.2. Der von der Klägerin in Phase I geschuldete Leistungsumfang ergibt sich aus Ziff. 1.2 der Work Order, worauf auch beide Parteien verweisen. […]
3.3.3. Die Klägerin behauptet eine Abnahme am 16. Januar 2019 und beruft sich dafür auf die Sign-Off Erklärung vom 16. Januar 2019. Die Beklagte macht hingegen geltend, es habe sich um einen blossen Abnahmeversuch bzw. eine Teilabnahme gehandelt.
3.3.4. Die Sign-Off Erklärung vom 16. Januar 2019, auf welche sich die Klägerin bezieht, listet zunächst unter Verweis auf die Work Order den functional project scope sowie den scope of data migration auf, wobei diese deckungsgleich mit den vorstehend wiedergegebenen Angaben in der Work Order sind. Sodann wird Folgendes festgehalten:
„The customer confirms with the „Sign-Off‘ that the system (E1._____ In „UAT“ environment = 1 :1 copy from „g.-config. Environment) is „ready for go live“. The customer confirms also that the system has been delivered by A._____ as in the work order with No. 2 described.“
3.3.5. Mit der Sign-Off Erklärung wird somit explizit bestätigt, dass das System von der Klägerin abgeliefert wurde („has been delivered„), den Anforderungen der Work Order entspricht und „ready for go live“ sei. Die Beklagte hat die Sign-Off Erklärung vorbehaltslos unterzeichnet und ist entsprechend auf die darin abgegebene Erklärung zu behaften, zumal sie diesbezüglich auch keine Willensmängel geltend macht. Von einem Abnahmeversuch, wie von der Beklagten behauptet, kann keine Rede sein, sondern aufgrund des Sign-Offs ist erstellt, dass das System abgeliefert wurde, den Anforderungen gemäss Work Order entsprach und bereit für das Go-Live war.
3.3.6. Der Beklagten ist jedoch insofern zuzustimmen, dass am 16. Januar 2019 der Vertrag noch nicht vollständig erfüllt war, sondern insbesondere auch noch das Go-Live sowie eine „going live care“ zum Umfang von Phase I gehörten. Allerdings ist unbestritten, dass das Go-Live mit dem abgenommenen System in der Folge am 21. Januar 2019 (Italien) bzw. am 28. Januar 2019 (restliche Länder) durchgeführt wurde und die Klägerin in der Folge auch noch bis zum 4. März 2019, als ihr von der Beklagten der Systemzugriff entzogen wurde, Fehler behob (auch wenn der Umfang dieser Arbeiten umstritten ist). Damit hatte die Klägerin den Leistungsumfang der Work Order erfüllt und das Werk i.S.v. Art. 372 Abs. 1 OR abgeliefert, zumal die Beklagte auch nicht ausführt bzw. substantiiert, welche konkreten weiteren Leistungen der Klägerin aus ihrer Sicht noch zur Phase I gehört hätten. Entsprechend wurde auch der Anspruch der Klägerin auf Entschädigung für Phase I fällig. Allfällige vorhandene Mängel ändern daran nichts, sondern die Rechtsfolgen einer allfälligen Mangelhaftigkeit sind separat zu prüfen, wobei zunächst jedoch die Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin zu betrachten ist.
3.4.
3.4.1. Die Klägerin macht geltend, das für die Phase I vereinbarte Budget habe unter Berücksichtigung der Toleranzmarge von 15% bis zu CHF 370’944.00 (exkl. MwSt.) betragen. Innerhalb des Budgets sei auf einer Time&Materials Basis abzurechnen. Für Phase I seien insgesamt CHF 387’837.82 (exkl. MwSt.) in Rechnung gestellt worden, wobei davon CHF 20’499.07 für Reisen und Spesen ausserhalb des Budgets zu entschädigen gewesen seien, womit das Budget eingehalten worden sei. Die Beklagte geht hingegen von einem reduzierten Budget von CHF 264’160.00 (exkl. MwSt.) und einer Toleranzmarge von -15% bis +10% aus. Dieses sei von der Klägerin überschritten worden.
3.4.2. Zwischen den Parteien unbestritten ist, dass das ursprüngliche Budget für Phase I CHF 354’560.00 (exkl. MwSt.) betrug, was sich so auch aus Ziff. 7.1 der Work Order ergibt. Umstritten ist hingegen die Toleranzmarge. Die diesbezüglich einschlägige Ziff. 1.2 der Work Order lautet wie folgt:
„A._____ will 1) deliver to B._____ the elements and operational tasks defined in this WORK ORDER 2) within the timeframe specified In this WORKORDER 3) for the total amount estimated in this WORK ORDER (+/- a tolerance margin of 10/15%). In the case of defects in the work or deviations from the contractual terms, A._____ shall rectify the work at his own expense without delay, provided B._____ is not at fault.“
3.4.3. Die Vereinbarung der Parteien betreffend die Entschädigung stellt einen Circa-Preis mit festen Ober- und Untergrenzen dar, der für die Parteien verbindlich ist (vgl. GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2019, N 941 f.). Innerhalb dieser Grenzen erfolgt eine Abrechnung aufgrund der Arbeit und den Aufwendungen des Unternehmers (so auch Ziff. 7.1 der Work Order). Ist die genaue Toleranzmarge umstritten oder unklar, ist sie durch Vertragsauslegung zu ermitteln (vgl. GAUCH, a.a.O., N 941a).
3.4.4. Die Klägerin macht in diesem Zusammenhang geltend, dass an der Toleranzmarge nichts unklar sei. Das Budget könne um 10% bzw. 15% überschritten werden, wobei auch sämtliche Prozentangaben zwischen diesen Zahlen, sprich 11% bis 14% erfasst seien. Die Beklagte bezeichnet die Formulierung hingegen als unklar. Einzig logische Möglichkeit sei, dass sich das „+“ auf „10%“ und das „-“ auf „15%“ beziehe. Wären +/- 15% gemeint gewesen, hätten die 10% nicht erwähnt werden müssen. Auch die Interpretation der Klägerin, dass nur die Bereiche von 10% bis 15% gemeint gewesen seien, mache keinen Sinn, da dann die Bereiche von 1% bis 9% oder gar die Einhaltung des Budgets nicht abgedeckt wären.
3.4.5. Die Formulierung der Toleranzmarge in der Work Order erweist sich tatsächlich als unklar. Es werden zwei verschiedene Prozentzahlen (10% und 15%) genannt, ohne deren Zusammenspiel genau festzuhalten. Verschiedene Lesearten erscheinen möglich, z.B. eine Toleranzmarge von +10%/15% bis -10%/15% oder auch die von der Beklagten vorgebrachte Variante mit +10% bis -15%, zumal sich dann jeweils der Operator links bzw. rechts des „/“ auf die Zahl links bzw. rechts des „/“ beziehen würde. In der Variante 1 wäre jedoch eine einfachere Formulierung näher gelegen, indem schlicht auf die Erwähnung des „10%“ verzichtet wird (also „+/-15%“). In der Variante 2 wäre hingegen eine klarere Formulierung zu erwarten gewesen, indem der Operator direkt mit der betroffenen Prozentzahl verbunden wird (also „+10%/-15%“). Unlogisch bzw. zu verwerfen ist jedenfalls die Auslegungsvariante der Klägerin, welche bloss den Bereich von 10% bis 15% abdecken will, da eine Toleranzmarge mit einem „Loch“ in der Mitte keinen Sinn ergibt. Letztlich ergibt sich, auch unter Berücksichtigung des Gesamtdokuments kein klares Auslegungsergebnis und von den Parteien werden auch keine weiteren Umstände vorgebracht, die im Rahmen der Auslegung behilflich sein könnten. Nachdem die Work Order gemäss der Beklagten von der Klägerin formuliert wurde und die Klägerin dies nicht bestreitet, greift in dieser Situation die Unklarheitsregel, wonach mehrdeutige Klauseln gegen den Verfasser, i.c. also die Klägerin, auszulegen sind (vgl. BGer 4A_472/2018 vom 5. April 2019 E. 3.3). Dies führt dazu, dass von einer Toleranzmarge von +10% bis -15% auszugehen ist.
3.4.6. Unbestritten ist sodann, dass das Modul „Timesheet and Expenses App“ mit einem Budget-Umfang von CHF 32’000.00 nachträglich vom Leistungsumfang ausgenommen wurde. Die Beklagte behauptet gleiches für das Modul „Integration Go-Live SWE“ mit einem Budget-Umfang von CHF 38’400.00. Die Klägerin bringt dagegen vor, dass die Ausgliederung erst kurz vor der Fertigstellung stattgefunden und nicht den vertraglichen Vorgaben für eine Vertragsanpassung entsprochen habe. Sie behauptet aber nicht, dass sie auf der Beibehaltung des Moduls in Phase I bestanden habe, sondern das Modul wurde unbestrittenermassen nicht fertiggestellt. Die Ausgliederung hat somit tatsächlich stattgefunden und der Posten ist vom Budget abzuziehen. Ob allenfalls, wie von der Klägerin gefordert, in diesem Zusammenhang Schadenersatzansprüche bestehen, ist separat zu prüfen.
[…]
3.4.8. Somit ergibt sich nach Abzug der ausgegliederten Positionen ein Budget von CHF 284’160.00 (exkl. MwSt.) bzw. ein Toleranzbereich von CHF 241’536.00 (-15%) bis CHF 312’576.00 (+10%).
3.5.
3.5.1. Soweit die Klägerin innerhalb der vereinbarten Toleranzmarge eine über die Minimalentschädigung hinausgehende Entschädigung basierend auf einer Time& Materials Basis fordert, liegt die Beweislast für die tatsächlich erbrachte Arbeit und die tatsächlich angefallenen Aufwendungen bei ihr, zumal sie davon Rechte ableitet (Art. 8 ZGB).
3.5.2. Die Klägerin bringt diesbezüglich vor, dass ihr bis zur Abnahme Kosten in Höhe von insgesamt CHF 387’837.82 (exkl. MwSt.) angefallen und so der Beklagten in Rechnung gestellt worden seien. Offen seien davon noch CHF 113’947.11 (inkl. MwSt.) aus der Rechnung für den Monat Dezember 2018 sowie CHF 58’755.58 (inkl. MwSt.) aus der Rechnung für den Monat Januar 2019. Davon würden CHF 20’499.07 die Kosten für Anreise und Spesen in Zürich sowie für den Support vor Ort in F._____ [Stadt in Italien] betreffen, was ausserhalb des Budgets abzurechnen sei. Die Beklagte bestreitet die geltend gemachten Aufwände der Klägerin, soweit sie den bereits bezahlten Betrag übersteigen. Auch der Betrag für die Reisekosten und Spesen werde bestritten. […].
3.5.3. Nachdem der geltend gemachte Aufwand der Klägerin von der Beklagten bestritten wird, greift die über die blosse Behauptungspflicht hinausgehende Substantiierungspflicht (siehe vorne Erw. 2.3). Die Klägerin hätte ihre Aufwände detailliert und in Einzeltatsachen zergliedert darlegen müssen. Dieser Pflicht ist sie jedoch nicht nachgekommen, sondern ihre Ausführungen in den Rechtsschriften beschränken sich auf eine Wiedergabe der angeblich geschuldeten Beträge und eine Aufteilung auf die verschiedenen Rechnungen. Das ist ungenügend und damit werden die Tatsachen noch nicht einmal in ihren Grundzügen dargestellt. Entsprechend sind in diesem Zusammenhang auch die Voraussetzungen, um ausnahmsweise auf Beilagen zur weiteren Substantiierung zu verweisen (siehe vorne Erw. 2.4 f.), nicht erfüllt. Bereits aus diesem Grund misslingt der Klägerin der Nachweis ihrer angeblichen und von der Beklagten bestrittenen Arbeiten und Aufwendungen.
3.5.4. Selbst wenn man dennoch die offerierten Beilagen im Rahmen der Substantiierung beiziehen wollte, würde die Klägerin ihre Substantiierungspflicht nicht erfüllen. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang zum einem auf die Rechnung Nr. RE01507-004831 vom 10. Januar 2019 sowie auf die Rechnung Nr. RE1507-004855 vom 7. Februar 2019. Zum anderen reicht sie die Rechnungen nochmals, zusammen mit einem Leistungsblatt ein.
3.5.5. Die Rechnungen enthalten bloss einen Gesamtbetrag sowie eine Aufteilung in „Project Management„, „Services“ sowie „Travel & Expenses„, was für eine Substantiierung nicht genügt, da keine Einzeltatsachen vorhanden sind. In den Leistungsblättern sind jeweils das Datum, die Anzahl Stunden, der betroffene Mitarbeiter sowie eine kurze Beschreibung der Tätigkeit aufgelistet. Allerdings erweisen sich die zur Beschreibung verwendeten Schlagworte über weite Strecken als generisch und jedenfalls als nicht genügend, um die geltend gemachten Positionen prüfen und gegebenenfalls substantiiert bestreiten zu können. So sind etwa Beschreibungen wie „Abarbeiten von Mails„, „weekly jour fix call mit G._____„, „Datamigration preparations„, „div. Calls„, „UAT“ oder „Traveltime“ weder eindeutig noch vollständig. Auch wurden teilweise dieselben Beschreibung von demselben Mitarbeiter an demselben Tag mehrmals verwendet, wodurch ebenfalls nicht mehr klar ist, was genau gemacht wurde bzw. worin der Unterschied zwischen den verschiedenen Einträgen bestehen soll (z.B. mehrfach pro Tag „Open points for the Golive„, „UAT preparation“ oder „Traveltime„). Allenfalls wären die Beschreibungen verständlich, wenn die Klägerin zumindest in den Grundzügen die nötigen Arbeiten, die erfolgten Arbeitsschritte und die Positionen bzw. Aufgaben der einzelnen Mitarbeiter beschrieben hätte, damit die einzelnen Einträge in einen Gesamtkontext eingebunden gewesen wären. Vorliegend hat die Klägerin jedoch die gesamte Substantiierung der Arbeiten mittels Verweis auf Beilagen ausgelagert, ohne dass diese selbsterklärend wären oder in der Rechtsschrift konkretisiert oder erläutert würden.
Es ist weder Aufgabe des Gerichts noch der Gegenseite, die umfangreichen Leistungsblätter in aufwändiger Arbeit zu durchsuchen, zu interpretieren und zu versuchen, diese in einen logischen Kontext zu setzen sowie in einem Beweis zugängliche Einzeltatsachen aufzugliedern. Dies wäre Aufgabe der Klägerin gewesen und sie hat damit die Substantiierungspflicht selbst unter Berücksichtigung der Beilagen nicht erfüllt.
3.5.6. Selbst wenn die Klägerin der Substantiierungspflicht nachgekommen wäre, würde sie schliesslich auch den Beweis für ihre Behauptungen nicht erbringen. Einzige von der Klägerin offerierten Beweismittel sind die bereits erwähnten Rechnungen sowie Leistungsblätter. Diese Dokumente wurden von der Klägerin selber erstellt und stellen damit grundsätzlich reine Parteibehauptungen dar. Ob und wie die Leistungsblätter der Beklagten vorgelegt wurden, ist umstritten. Die Beklagten bestreitet, dass ihr die Leistungsblätter in dieser Form vorgelegt worden seien und die Klägerin offeriert keinen Beweis für das Gegenteil. Jedenfalls wären die Leistungsblätter auch gemäss Darstellung der Klägerin erst jeweils nachträglich, mit den Rechnungen zugestellt worden. Die Beklagte weist zurecht darauf hin, dass eine fortlaufende, wöchentliche Rapportierung des Arbeitsaufwands inkl. Genehmigung durch die Beklagte, wie es vertraglich vorgesehen gewesen wäre, unbestrittenermassen nicht stattgefunden hat.
3.5.7. Entgegen der Ansicht der Klägerin kann sodann auch nicht gesagt werden, dass die Beklagte die Rechnungen inkl. allenfalls beigelegten Leistungsblättern nie bemängelt und damit akzeptiert hätte. Es ist vielmehr unbestritten, dass die Rechnungen von der Beklagten nicht bezahlt wurden. Damit brachte die Beklagte deutlich zum Ausdruck, dass sie mit der Rechnung nicht einverstanden war. In dieser Situation reichen die blossen, einzig von der Klägerin erstellten und der Beklagten nicht fortlaufend zur Genehmigung vorgelegten Leistungsblätter für sich alleine jedenfalls nicht zum Beweis der geltend gemachten Arbeiten und Aufwendungen. Mangels weiterer offerierter Beweismittel misslingt der Klägerin deshalb der Beweis für ihre Behauptung.
3.5.8. […]
3.5.9. Der Klägerin gelingt es somit insgesamt nicht, auf einer Time&Materials Basis einen über die vereinbarte Minimalentschädigung hinausgehenden tatsächlichen Aufwand nachzuweisen.
[…]
4. Forderungen in Zusammenhang mit Leistungen für zur Phase II gehörende Zusatzaufträge
4.1. Als zweite Forderungsposition macht die Klägerin eine Entschädigung für weitere erbrachte Leistungen nach der Abnahme von Phase I geltend. Während sie in der Klage noch von Änderungsaufträgen (change requests) in Höhe von CHF 210’272.78 ausging, qualifiziert sie die Leistungen in der Replik nunmehr als Zusatzaufträge, die Teil der Phase II bilden, und macht dafür CHF 168’426.10 geltend […].
4.2.
4.2.1. […]
4.2.2. Ein vereinbarter Schriftlichkeitsvorbehalt begründet die widerlegbare Vermutung, dass die Parteien ohne Erfüllung der Schriftform nicht gebunden sein wollen (Art. 16 Abs. 1 OR). Diese Vermutung ist in zweifacher Hinsicht widerlegbar. Erstens kann nachgewiesen werden, dass der Schriftlichkeitsvorbehalt lediglich zu Beweiszwecken vereinbart wurde und kein Wirksamkeitserfordernis darstellt (vgl. BGE 138 III 123 E. 2.4.1; BK OR-MÜLLER, Art. 16 N 85). Zweitens kann nachgewiesen werden, dass die Parteien nachträglich auf den Schriftlichkeitsvorbehalt verzichtet haben, wobei ein solcher Verzicht grundsätzlich formfrei erfolgen kann (vgl. BGer 4A_409/2017 vom 17. Januar 2018 E. 5.3; BSK OR-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 10). Die Beweislast für eine Widerlegung der Vermutung von Art. 16 Abs. 1 OR liegt bei jener Partei, die sich auf die Gültigkeit des formlos Vereinbarten beruft (vgl. BGer 4A_234/2017 vom 19. September 2017 E. 5.1 f.; HGer ZH HG110181 vom 12. März 2015 E. III.4; BSK OR-SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 12).
4.2.3. Vorliegend liegt somit die Beweislast dafür, dass sich die Parteien über den vereinbarten Schriftlichkeitsvorbehalt hinweggesetzt haben, bei der Klägerin. Sie macht geltend, dass die Aufhebung konkludent durch die stetige Auftragserteilung und -ausführung erfolgt sei. Die Auftragserteilung sei zum Teil direkt gegenüber den Consultants der Klägerin vor Ort und zum Teil per E-Mail erfolgt. Die Beklagte habe die Klägerin ständig mit Zusatzaufträgen eingedeckt. […]
4.2.4. Hinzu kommt, dass der erwähnte Schriftlichkeitsvorbehalt in Ziff. 16.3 des Master Services Agreements explizit auch für den Verzicht auf den Schriftlichkeitsvorbehalt die Schriftform vorsieht („This also applies to a possible waiver of the written-form clause„). Auch damit wird ein formfreier Verzicht auf den Schriftlichkeitsvorbehalt zwar nicht ausgeschlossen. Es ist in einem solchen Fall jedoch nicht mehr leichthin anzunehmen, dass formfrei auf den Schriftlichkeitsvorbehalt verzichtet wurde (vgl. BSK ORSCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Art. 16 N 11). Sodann fällt auf, dass die Parteien ihre bisherige Vertragsbeziehung sehr detailliert und schriftlich geregelt haben. Nicht nur wurde ein Master Service Agreement als Rahmenvertrag abgeschlossen, sondern für die Arbeiten der Phase I wurde auch eine sehr detaillierte Work Order erstellt. Dass nun für die Arbeiten in Phase II plötzlich auf den Schriftlichkeitsvorbehalt verzichtet worden sei, erscheint deshalb wenig plausibel und ist auch aus diesem Grund nur mit Zurückhaltung anzunehmen.
4.2.5. Entsprechend scheitert die Forderung der Klägerin bereits daran, dass es keine schriftlichen Aufträge gab, was jedoch ein Wirksamkeitserfordernis gewesen wäre. Sie vermag keine Grundlage für ihre angeblichen Forderungen nachzuweisen.
[…].
5. Forderungen in Zusammenhang mit Lizenzgebühren
5.1. Als dritte Position fordert die Klägerin schliesslich CHF 83’939.40 (inkl. MwSt.) für angefallene Lizenzgebühren. In diesem Zusammenhang ist unbestritten, dass die Parteien am 30. Juli 2018 die License-Order 3-B._____ AG und am 26. November 2018 die License-Order 4-B._____ AG schlossen, welche verschiedene Microsoft Lizenzen in Zusammenhang mit der Software E._____ zum Gegenstand hatten. Die Verträge sahen eine Mindestlaufzeit von 12 Monaten vor.
Eine Kündigung war bis zu 60 Tagen vor Ablauf der Vertragslaufzeit möglich, ansonsten sich diese stillschweigend um ein weiteres Jahr verlängerte. Die Beklagte bezahlte die Lizenzgebühren bis zum 31. Juli 2019. Nachfolgende Rechnungen der Klägerin blieben unbezahlt
5.2.
5.2.1. Die Klägerin macht offene Lizenzgebühren unter der License-Order 4-B._____ AG vom 26. November 2018 für den Zeitraum August bis November 2019 sowie offene Lizenzgebühren unter der License-Order 3-B._____ AG vom 30. Juli 2018 für den Zeitraum August 2019 bis Juli 2020 in Höhe von insgesamt CHF 83’939.40 (inkl. MwSt.) geltend. Sie führt in diesem Zusammenhang aus, dass die Beklagte die Lizenzverträge erst mit Schreiben vom 19. Juli 2019 gekündigt habe. Die zuvor verschickte E-Mail der Beklagten vom 4. März 2019 habe noch keine Kündigung dargestellt. Da die Kündigung vom 19. Juli 2019 weniger als 60 Tage vor Ablauf der Laufzeit der License-Order 3-B._____ AG vom 30. Juli 2018 erfolgte, habe sich die Vertragslaufzeit bis und mit Juli 2020 verlängert. Die License-Order 4-B._____ AG sei hingegen am 19. Juli 2019 fristgerecht per 26. November 2019 gekündigt worden.
5.2.2. Die Beklagte macht demgegenüber geltend, dass die Lizenzverträge mit E-Mail vom 4. März 2019 und damit rechtzeitig, mehr als 60 Tage vor Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeiten gekündigt worden seien bzw. dass es sich dabei zusammen mit der Bestätigung der Klägerin vom 4. März 2019 um einen gültigen Vertragsabbruch durch Vereinbarung gehandelt habe. Auch berechne die Klägerin die Höhe der Lizenzgebühren falsch, da die License-Order 4-B._____ AG vom 26. November 2018 – wenn man auf die Darstellung der Klägerin abstellen wolle – nicht bis zum 30. November 2019, sondern bis zum 25. November 2019 lief. Eventualiter erklärt die Beklagte Verrechnung mit Schadenersatzansprüchen aus der Schlechterfüllung der Klägerin.
5.2.3. Die beiden License-Orders verpflichten die Beklagte unbestrittenermassen zur Bezahlung von monatlichen Lizenzgebühren an die Klägerin und stellen somit vorliegend genügende Anspruchsgrundlagen für Forderungen der Klägerin während ihrer jeweiligen Laufzeiten dar. Dafür, dass die License-Orders beendet wurden – sei es durch Kündigung oder durch Vertragsabbruch durch Vereinbarung –, trägt die Beklagte die Beweislast, da es sich um eine anspruchsvernichtende Tatsache handelt (vgl. BGE 125 III 78 E. 3b; ZK ZGB-JUNGO, Art. 8 N 496).
5.2.4. Die Beklagte beruft sich für den Beweis der behaupteten Kündigung bzw. Aufhebungsvereinbarung per 4. März 2019 auf ihre E-Mail vom 4. März 2019 sowie die Antwort-E-Mail der Klägerin vom 4. März 2019. In der E-Mail vom 4. März 2019 führte die Beklagte u.a. Folgendes aus:
„In light of the above, please be officially informed that, effective immediately, A._____s employees are not allowed to log into any of the systems you were granted access on our behalf. A new partner has been appointed by B._____ as the tenant of our licenses during the weekend and you’II be contacted during the day of Monday or Tuesday at the latest, to agree on the necessary steps for handover.
In the next days a date will be proposed to you to start the negotiations on the closing of our contract. […]“
5.2.5. Aus dieser E-Mail ergibt sich, dass der Klägerin der Systemzugriff entzogen wurde („are not allowed to log into any of the systems„). In Bezug auf die Beendigung des Vertrags stellte die Beklagte hingegen explizit weitere Verhandlungen in Aussicht („negotiations on the closing of our contract„) und auch spezifisch in Bezug auf die Lizenzen wird eine Kontaktaufnahme durch den neuen Partner der Beklagten für ein handover in Aussicht gestellt. Aus der E-Mail lässt sich entsprechend – wie die Klägerin zurecht vorbringt – keine eindeutige Kündigungserklärung der Beklagten ableiten, sondern dafür wurde auf weitere Besprechungen verwiesen.
5.2.6. In der Antwort-E-Mail vom 4. März 2019 führte die Klägerin u.a. Folgendes aus:
„We regret the decision by B._____ to terminate the project cooperation with immediate effect. We have passed this on to our colleagues, so that there will be no login to your systems and the work is stopped immediately. […] We would like to emphasize again that we are still anxious to pursue a way forward to bring the project to a successful conclusion. Regardless of this, we are expecting payment of all services costs incurred and would like to draw your attention to the termination clause as described in the Master Service Agreement in chapter 13 „Term and Termination“. As per your mail we’re awaiting your contact and are still convinced that we can bring this project to success together.“
5.2.7. Aus dieser E-Mail ergibt sich, dass die Klägerin die Zusammenarbeit am Projekt als beendet erachtete („terminate the project cooperation with immediate effect„). Es ergibt sich aber auch, dass die Klägerin keiner sofortigen Aufhebung des Vertrags zustimmte, sondern weiter am Projekt arbeiten wollte („pursue a way forward to bring the project to a successful conclusion„) und auf die Kündigungsbestimmung des Master Service Agreements verwies. Ebenfalls erwartete die Klägerin noch die von der Beklagten angekündigte Kontaktaufnahme zur Besprechung des weiteren Vorgehens („we’re awaiting your contact„), was ebenfalls belegt, dass die Klägerin nicht von einem bereits aufgehobenen Vertrag ausging oder einer Aufhebung zustimmte. Auch mit dieser E-Mail vermag die Beklagte somit keinen Nachweis einer Kündigung oder einer Vertragsaufhebung zu erbringen.
[…].
Quelle: https://www.gerichte-zh.ch/