Nach verbreiteter Lehre (OSER/SCHÖNENBERGER, N 19 zu Art. 363 OR; BECKER, N 4 und 5 zu Art. 363 OR; PEDRAZZINI, SPR V11/1, S.5 to, E II, 4) und Rechtsprechung (BGE 83 II 529, 64 II 10, 63 II 176, 59 II 263) umfasst der Begriff des Werkes auch den unkörperlichen Leistungserfolg, jedenfalls dann, wenn dieser geistige Arbeitserfolge verkörpert, also wahrnehmbar festgehalten wird (JÄGGI, SJZ 69 [1973] 303). Der von GAUTSCHl (N 63a zu Art. 394 OR) vertretenen gegenteiligen Auffassung, Gegenstand eines Werkvertrages könne nur das Ergebnis von Arbeiten an körperlichen Sachen sein, kann nicht gefolgt werden; sie beruht auf offensichtlich unrichtigen Voraussetzungen. Die Revision des OR von 1911 bestätigte, dass Gegenstand des Werkvertrages ein körperliches oder unkörperliches Werk sein kann, änderte daher diesbezüglich am Begriff des Werkes nichts (Bericht des Bundesrates an die Bundesversammlung betreffend die Revision des Obligationenrechts [Nachtrag zur Botschaft vom 3. März 1905 vom 1.Juni 1909, S.27/28). Die in Art. 394 Abs. 2 OR neu eingeführte Bestimmung diente einzig der Klärung des Begriffs des Auftrags in dem Sinne, dass er alle unentgeltlichen oder entgeltlichen Dienstleistungen umfassen soll, die nicht nach den im Gesetze gegebenen Umschreibungen unter den Dienstvertrag, den Werkvertrag oder eine andere besondere Art der Verträge über Arbeitsleistungen fallen (Bericht des Bundesrates, S.28/29). Das blieb während der parlamentarischen Beratung nicht bloss unbestritten, sondern es wurde vom französischen Berichterstatter der nationalrätlichen Kommission ausdrücklich auf die Ausführung der bundesrätlichen Botschaft verwiesen (StenBull 1909 708). BGE 98 II 310 E. 3, welcher den Architektenvertrag vorbehaltlos als frei widerruflichen Auftrag bezeichnet, schliesst immaterielle Leistungen als Gegenstand eines Werkvertrages nicht schlechterdings aus.
Nach der Feststellung des Obergerichts hatte die Klägerin vorhandene Standardprogramme an die Bedürfnisse der Beklagten anzupassen; dies war eher Routinearbeit als schöpferische Leistung; deren Einmalkosten beliefen sich auf höchstens Fr. 5000.-. Die übrigen Leistungen der Klägerin bestanden in grundsätzlich rein maschineller Herstellung schriftlicher Lohnabrechnungen, -journale und -ausweise; der Mindestverarbeitungspreis hiefür betrug monatlich Fr. 1800.- bei einer unkündbaren Vertragsdauer von drei Jahren. Die Rüge der Beklagten, das Obergericht habe insofern den Sachverhalt falsch erfasst und beurteilt, ist unzulässig (Art. 55 Abs. 1 lit. c OG); eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften oder ein offensichtliches Versehen wird nicht behauptet (Art. 63 Abs. 2 OG).
Nach diesen verbindlichen Feststellungen des Obergerichtes bilden die monatlich zu erstellenden Unterlagen den wesentlichen Vertragsinhalt, erfordern den grössten Aufwand und verursachen insgesamt den überwiegenden Kostenanteil; sie sind daher für die Vertragseinordnung wegleitend. Die heutige Datenverarbeitungstechnik ermöglicht für diese Leistungen, wie auch für die Anpassung der Standardprogramme, durchaus eine Erfolgsgarantie (SCHLUEP/ BAUDENBACHER/SCHAUB, SPR V11/2, S.968/969). Dies folgt bereits zwingend aus der Begriffsbestimmung des Werkes als eines körperlichen wie unkörperlichen Leistungserfolges. Ausserdem ist nicht einzusehen, weshalb die Gewährleistung bei der mangelhaften Ausführung eines «Geist-Werkvertrages» zum vornherein ausgeschlossen sein sollte (JÄGGI, a.a.O., S.304). Daran ändert auch eine allgemeine Fehlerquote von 3 bis 5% nichts. Lohnabrechnungen können schliesslich wie Datenverarbeitungsprogramme nachträglich verbessert werden.
Die Beklagte behauptet, ihre «dauernde Mitarbeit» schliesse einen Werkvertrag aus. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb gemäss Werkvertragsrecht eine solche Zusammenarbeit nicht möglich sein sollte. Art. 365 Abs. 2 OR räumt ausdrücklich die Möglichkeit ein, dass der Besteller den Stoff liefere; anderseits fehlt es an einer Bestimmung, welche eine weitergehende Mitwirkung ausschliesst.
Bundesrecht ist von Amtes wegen auf den Sachverhalt anzuwenden (BGE 99 II 76 E.4 m. Hinw.). Für die rechtliche Qualifikation eines Vertragsverhältnisses bleibt deshalb unmassgeblich, wie die Parteien dieses bezeichnet haben; demzufolge kann eine Partei auch nicht nach dem Vertrauensgrundsatz bei der von ihr gewählten Bezeichnung behaftet werden.
Das Obergericht hat somit kein Bundesrecht verletzt, als es das Rechtsverhältnis den Werkverträgen zuordnete; ausserdem wäre es nicht angemessen, auf den vorliegenenden besonderen Tatbestand die Auftragsbestimmungen anzuwenden (vgl. JÄGGI, a.a.O., S. 303). Ob Datenverarbeitungsverträge allgemein und vorbehaltslos dem Werkvertragsrecht unterstellt sein sollen, ist hiermit indes nicht entschieden.
Quelle: Rolf H. Weber, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, Bern 1990, S. 42 f.
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