Sachverhalt:
Am 12./22. Dezember 1994 schlossen die Parteien (…) eine Grundvereinbarung sowie drei Ergänzungsverträge über die Einräumung oder Vermittlung von Benutzungsrechten (Lizenzen) an der XX-Software der Klägerin, die Erbringung von diesbezüglichen Dienstleistungen sowie die Wartung der Software durch die Klägerin. Diese Vereinbarung wurde durch die Beklagte frist- und termingerecht per 31. Dezember 2003 gekündigt, weil geplant war, die XX-Software zu ersetzen und die Bankdaten von XX in eine neue Software zu übertragen/migrieren. Entgegen der in der Grundvereinbarung statuierten Pflicht der Beklagten, nach Ablauf des Benutzungsrechts die XX-Software einschliesslich sämtlicher Kopien zurückzugeben bzw. unwiederbringlich zu löschen und dies der Klägerin schriftlich zu dokumentieren, wurde die Software nach Kündigung per Ende 2003 (…) nicht gelöscht. Der Verdacht bezüglich der Nichtlöschung kam bei der Klägerin aufgrund einer (…) telefonischen Anfrage von Ch. M. (Mitarbeiter der Beklagten) im Juli 2004 im Zusammenhang mit Problemen mit den migrierten Daten auf. In der Folge stellte die Klägerin am 1. September 2004 für die Benutzungsrechte (Lizenz) während des Jahres 2004 eine Rechnung, die unbezahlt blieb mit der Begründung, die Software sei nach dem 19. Dezember 2003 nicht mehr genutzt worden. Die Beklagte räumt ein, dass der Rechner mit der XXSoftware bis Anfang April 2004 noch im Netzwerk der Beklagten war, allerdings was von der Klägerin bestritten wird mit unterbundenem Zugriff auf XX. Die Parteien sind sich einig, dass der Rechner ab April 2004 physisch abgetrennt war und für einen Zugriff auf XX erst wieder betriebsbereit gemacht werden musste. Am 8. November 2004 fand eine Überprüfung der Nutzung bzw. Nichtnutzung der Software vor Ort statt. Dabei konnte ein tatsächlicher Zugriff nach dem 31. Dezember 2003 auf die XX-Software nicht festgestellt werden. Rein rechnerisch unbestritten geblieben ist, dass eine allfällige volle Lizenzgebühr für das Jahr 2004 CHF 102 767.96 betragen würde, was pro rata bis zum 8. November desselben Jahres zu einer Gebühr von CHF 87 845.50 führt. Einigkeit besteht auch dahingehend, dass die Lizenzgebühr während der Vertragsdauer nutzungsunabhängig geschuldet war. Im Gegensatz zur Beklagten geht die Klägerin jedoch davon aus, dies gelte auch nach Kündigung des Vertrages.
(…)
[Die] Klägerin [hat] … anerkannt, dass ihre XX-Software nach dem 31. Dezember 2003 nicht mehr benutzt wurde. Zu prüfen ist daher nur noch, welche finanziellen Folgen der Umstand nach sich zieht, dass die Software vertragswidrig nicht gelöscht wurde.»
Erwägungen:
(…)
3. Entschädigungsanspruch der Klägerin
3.1 Vertragsverhältnis
3.1.1 Qualifikation
Die Grundvereinbarung vom 12./22. Dezember 1994 sowie der Ergänzungsvertrag Nr. 1 betreffen die Einräumung und Vermittlung von Benutzungsrechten an Software der Klägerin an die Beklagte. Die im selben Vertragswerk geregelte Erbringung von Dienstleistungen durch die Klägerin sowie die Wartung der Software sind vorliegend nicht von Interesse, da die Klägerin diesbezüglich keine Ansprüche geltend macht.
Die Grundvereinbarung in Verbindung mit dem Ergänzungsvertrag Nr. 1 betreffend Benutzungsrechte ist als Software-Lizenzvertrag zu qualifizieren. Vertragsgegenstand ist die XX-Standard-Software der Klägerin.
3.1.2 Rechtsnatur
3.1.2.1 Nach Fröhlich-Bleuler ist zu unterscheiden zwischen Softwareüberlassung auf Dauer und solcher auf Zeit. Von ersterer spricht man, wenn der Lieferant dem Anwender die Software auf unbeschränkte Dauer überträgt und dieser die Software so lange nutzen kann wie er will. Auf Zeit überlässt der Lieferant dem Anwender die Software hingegen, wenn er den Software-Lizenzvertrag kündigen kann. Die Nutzungsdauer ist daher zeitlich beschränkt (Gianni Fröhlich-Bleuler, Softwareverträge, Bern 2004, S. 811). Die Rechtsnatur des Software-Lizenzvertrages ist umstritten. Während ein Teil der Lehre auf die Softwareüberlassung auf Dauer direkt oder zumindest analog Kaufvertragsrecht anwenden will, handelt es sich gemäss anderer Meinung um einen Lizenzvertrag bzw. einen Innominatkontrakt, auf den in erster Linie die allgemeinen Bestimmungen des OR anzuwenden sind. Bei der Softwareüberlassung auf Zeit will demgegenüber ein grosser Teil der Lehre (analog) Miet- bzw. Pachtrecht anwenden (Fröhlich-Bleuler, a.a.O., S. 242 f. m.w.H.).
3.1.2.2 Gemäss Ziff. 2.2.1 der Grundvereinbarung wird das Benutzungsrecht für den Zeitraum von neun Jahren ab Unterzeichung des Ergänzungsvertrages Nr. 1 gewährt. Nach Ende der Lizenzdauer kann das Benutzungsrecht unter Vorauszahlung eines bestimmten Betrages um jeweils zwölf Monate für weitere fünf Jahre verlängert werden. Ziff. 2.2.3 bestimmt, dass eine vorzeitige Beendigung im Ermessen des Kunden steht. Für die ersten neun Jahre ist nach dem Ergänzungsvertrag Nr. 1 eine einmalige Lizenzgebühr geschuldet, für die Zeit ab dem zehnten Jahr pro Jahr eine Lizenzgebühr nach einem bestimmten Schlüssel. Weiter ist vertraglich abgemacht, dass nach Ablauf des Benutzungsrechts die Software einschliesslich sämtlicher Kopien zurückzugeben bzw. unwiederbringlich zu löschen ist.
3.1.2.3 Da also wiederkehrende Lizenzgebühren, ein Kündigungsrecht und eine Rückgabepflicht vereinbart sind und darüber hinaus der gleichzeitig abgeschlossene Wartungsvertrag für eine Genusserhaltungspflicht des Lieferanten (wozu auch die Mängelbeseitigung während der Vertragsdauer gehört) spricht, sind die von Fröhlich-Bleuler aufgestellten Kriterien für einen Softwareüberlassungsvertrag auf Zeit erfüllt (vgl. Fröhlich-Bleuler, a.a.O. S. 245). Eine zumindest analoge Anwendung des Miet- bzw. Pachtrechts ist daher gerechtfertigt.
3.2 Vertragsverletzung
3.2.1 Die Beklagte kündigte den Lizenzvertrag per 31. Dezember 2003. Ab 1. Januar 2004 bestanden zwischen den Parteien keine vertraglichen Beziehungen mehr. Entsprechend hat die Beklagte die Software XX auch nicht mehr eingesetzt. Umgekehrt besteht kein vertraglicher Anspruch mehr auf Bezahlung einer Lizenzgebühr. Indes ist das Vertragsverhältnis nicht vollständig abgewickelt worden, weil die Beklagte es unterliess, ihrer Pflicht zur Löschung der Software nachzukommen. Hiezu macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe dadurch die Grundvereinbarung vom 12./22. Dezember 2004 verletzt. Dem widerspricht die Beklagte mit dem Argument, die Grundvereinbarung spezifiziere keinen Zeitraum, in dem die Löschung zu erfolgen habe, weshalb die Tatsache, dass die Software im April 2004 noch nicht gelöscht gewesen sei, keine Vertragsverletzung darstelle.
3.2.2 Der Auffassung der Beklagten ist nicht zu folgen, bestimmt doch Art. 75 OR, dass die Erfüllung einer vertraglichen Verbindlichkeit sofort gefordert werden kann, wenn sich weder aufgrund des Vertrages noch aus der Natur des Rechtsverhältnisses ein anderer Erfüllungszeitpunkt ergibt. Da der Vertrag diesbezüglich keine Bestimmung enthält und die Natur des Vertrags auf keinen besonderen Erfüllungszeitpunkt schliessen lässt, wäre die Löschung der Software somit unverzüglich nach Vertragsauflösung im Dezember 2003 vorzunehmen gewesen. Das Nichtlöschen verstiess gegen die Grundvereinbarung.
3.3 Vertragsverletzung und Schadenersatz
3.3.1 Gestützt auf den Vertrag hat die Klägerin nach wie vor einen Anspruch auf Löschung der Software. Wie bereits erwähnt, untersagte sie zwar der Beklagten im November 2004 aus Beweisgründen das Löschen, was aber nichts daran ändert, dass die Beklagte so oder anders die- ser Verpflichtung wird nachkommen müssen. Kein vertraglicher Anspruch besteht demgegenüber auf Bezahlung einer Lizenzgebühr im Jahre 2004, da der Vertrag auf Ende des Vorjahres gekündigt war. Die Annahme einer Weiterführung des Vertragsverhältnisses auf neuer Basis aufgrund konkludenten Verhaltens verbietet sich, nachdem dahinzielende Verhandlungen ergebnislos geblieben waren und die Beklagte am 19. Dezember 2003 der Klägerin bestätigt hatte, „dass wir zum heutigen Tag das System XX endgültig abgeschaltet haben. Sowohl ein interner, wie auch externer Zugriff auf das System XX ist somit nicht mehr möglich“ (vgl. ferner BK- Kramer, OR 1 N 23; Carole Syz, Faktisches Vertragsverhältnis, Zürich 1991, S. 46 f.).
3.3.2 Die Vertragsverletzung führt jedoch zu einem Anspruch der Klägerin auf Ersatz des ihr dadurch erwachsenen Schadens im Sinne des Erfüllungsinteresses gemäss Art. 97 OR, sofern die hiezu erforderlichen Voraussetzungen (Schaden, Verschulden, Widerrechtlichkeit, adäquater Kausalzusammenhang) erfüllt sind. Vorliegend fehlt es am Element des Schadens, denn am Vermögensstand der Klägerin ändert sich nichts, ob nun die Software gelöscht wurde oder nicht. Insofern liegen die Dinge anders als bei einer Miet- oder Pachtsache, welche vom Mieter oder Pächter nach Vertragsschluss nicht zurückgegeben wird, denn dem Vermieter / Verpächter wird die Möglichkeit entzogen, die Sache anderweitig zu nutzen, was bei der Software nicht zutrifft. Vertraglichen Schadenersatz schuldet die Beklagte daher nicht. Tatsächlich führen viele blosse Immaterialgüterrechtsverletzungen nicht zu einem Schaden, wenn nicht besondere Umstände hinzutreten wie etwa Verwechslungen, entgangene Geschäftsabschlüsse oder eine erweckte falsche Vorstellung in den Abnehmerkreisen (Reto M. Jenny, Die Eingriffskondiktion bei Immaterialgüterrechtsverletzungen, Zürich 2005 S. 54 m.w.H).
3.3.3 Aus dem gleichen Grunde fällt auch ausservertraglicher Schadenersatz nach Art. 41 OR / Art. 55 Abs. 2 ZGB ausser Betracht.
3.3.4 Ergänzend und um Missverständnissen vorzubeugen ist beizufügen, dass die sog. Lizenzanalogie eine blosse Schadensberechnungsmethode ist (Jenny, a.a.O., S. 84), die aber den Nachweis einer beim Verletzten eingetretenen Vermögensverminderung voraussetzt (vgl. zum Ganzen auch sic! 2006 S. 494).
3.4 Anspruch aus faktischem Vertragsverhältnis
3.4.1 Allgemeines
Die Klägerin macht geltend, aus der Vertragsverletzung, die bereits im Nichtlöschen und nicht erst im effektiven Zugriff auf die XX-Software liege, ergebe sich eine vertragliche Forderung. Bis zur Löschung der XX-Software sei die vertragliche Lizenzgebühr in bisheriger Höhe geschuldet. Da aber die Vertragsbeziehungen beendet waren, kann nur eine quasi-vertragliche Forderung aus sog. faktischem Vertrag diskutiert werden. Gemeint ist damit ein Rechtsverhältnis mit vertragsgleichem oder -ähnlichem Inhalt, das nicht auf einem gültig zustande gekommenen Vertrag beruht, aber im konkreten Fall die Anwendung von Vertragsrecht (z.B. anstelle des Bereicherungsrechts) rechtfertigt. Vorliegend geht es um die vertragslose Inanspruchnahme einer entgeltlichen Leistung, bei der man davon ausgeht, dass derjenige, der in Kenntnis der vom Leistenden geforderten Bedingungen eine Leistung in Anspruch nimmt, unabhängig vom Abschluss bzw. Fortbestand eines Vertrages zur Gegenleistung / tarifmässigen Preiszahlung verpflichtet sein soll (vgl. BSK OR I – Bucher, Art. 1 N 73), dies allerdings in angemessener Weise und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände (Art. 4 ZGB). Die Klägerin fordert unter diesem Titel bis zur Löschung der XX-Software – bzw. pro rata bis zum 8. November 2004 – die volle vertragliche Lizenzgebühr in bisheriger Höhe.
3.4.2 Vertragslose Inanspruchnahme einer entgeltlichen Leistung.
Nach dem oben Gesagten findet die rechtliche Konstruktion des faktischen Vertragsverhältnisses unter anderem dort Anwendung, wo eine Partei ohne Bezahlung eine Leistung erhält, von der sie weiss, dass sie unter den gegebenen Umständen und nach den bestehenden gesellschaftlichen Anschauungen nur gegen Entgelt erfüllt wird. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, war doch klar, dass die Klägerin der Beklagten die XX-Software nicht nur nicht zum Gebrauch, sondern auch nicht zum blossen «Besitz» unentgeltlich zur Verfügung stellen würde. Dies folgt aus dem ausdrücklichen Passus im Vertrag, dass die Software bei Vertragsende zu löschen sei, aber auch aus der bereits erwähnten – in ihrer Tragweite allerdings nicht ganz klaren – Bestätigung der Beklagten vom 19. Dezember 2003, wonach das System „abgeschaltet“ und ein „interner und externer Zugriff auf das XX nicht mehr möglich“ sei.
3.4.3 Entschädigung
Es ergibt sich, dass die Beklagte der Klägerin eine Entschädigung dafür schuldet, dass sie trotz gekündigten Vertrages die XX-Software nicht löschte. Die Klägerin verlangt die volle, aus Vertrag geschuldete und pro rata berechnete Lizenzgebühr, weil diese Gebühr unabhängig davon geschuldet gewesen sei, ob man die Software eingesetzt habe oder nicht. Dieser Auffassung könnte man folgen, falls die Beklagte von der Software über das Vertragsende hinaus Gebrauch gemacht hätte. Vorliegend muss aber unter dem Gesichtspunkt eines nur faktischen Vertragsverhältnisses, das nicht einfach einem Vertrag gleich kommt, berücksichtigt werden, dass die Beklagte der Hauptverpflichtung des Verzichtes auf zukünftige Nutzung der Software nachgekommen ist. Was sie sich vertragswidrig vorbehalten hat, ist lediglich das weitere Innehaben der Software, welche aber grundsätzlich geeignet gewesen wäre, für die Abfrage historischer Daten eingesetzt zu werden. Ob die Beklagte diese Möglichkeit im Auge hatte, wie die Klägerin behauptet und die Beklagte bestreitet, kann offen bleiben, denn zu fragen ist nur, ob das weitere Überlassen des XX nach objektiven Massstäben noch eine geldwerte Leistung darstellt. Technisch war dessen neuerliche Verwendung mit wenig Aufwand machbar, wie der von den Parteien gemeinsam vorgenommene Versuch vom 8. November 2004 aufzeigte. Bei der konkreten Bewertung dieser Leistung ist der Klägerin jedoch zu sagen, dass nicht unbesehen auf die Praxis des Bundesgerichtes zur dem Vermieter vorenthaltenen Mietsache abgestellt werden kann (…), weil ein entscheidender Unterschied darin besteht, dass der Vermieter die ihm nicht zurückgegebene Sache nicht nutzen kann, während die Klägerin überhaupt keinen Nutzen daraus zieht, wenn die Beklagte die Software löscht. Die Beklagte könnte auch nichts zurückerstatten, was für die Klägerin weiterverwertbar wäre.
Für die Bewertung ist davon auszugehen, dass mit dem Zugriff auf die historischen Daten zum vornherein nur noch ein vergleichsweise bescheidener Teilbereich möglicher Nutzungsarten zur Diskussion stand, vor allem nicht mehr ein voller Einsatz im laufenden Geschäft mit Aktiv- Daten, welche auf das neue System YY einer Konkurrenzfirma der Klägerin migriert worden waren. Die Beklagte hatte denn auch die nötigen Vorkehren getroffen, um nicht mehr auf die alte Software angewiesen zu sein. Die bescheidene Bedeutung des Zugriffs auf die historischen Daten zeigt sich auch in der mit 67 doch geringen Anzahl von einschlägigen Anfragen oder Auskunftsbegehren. Das XX blieb aber mit Bezug auf diese historischen Daten zum Einsatz geeignet, oder es hätte auch nur als Backup-System dienen können. Es stellte somit objektiv einen wirtschaftlichen Wert dar, der auf rechtsgeschäftlicher Ebene nicht unentgeltlich zu haben gewesen wäre.
Angemessen ist es, die geschuldete Entschädigung unter Berücksichtigung des nur noch sehr engen überhaupt in Frage kommenden Einsatzbereiches der Software und in analoger Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR nach freiem Ermessen auf 20% der vertraglichen Lizenzgebühr festzusetzen. Unbestritten ist, dass die vertragliche Lizenzgebühr, pro rata temporis berechnet bis 8. November 2004, CHF 87 845.50 betragen hätte. Die geschuldete Entschädigung beläuft sich somit auf CHF 17 570.-.
3.5 Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (Art. 62 ff. OR)
Nicht anders wäre zu entscheiden, wenn die gestellte Frage nach Bereicherungsgrundsätzen gelöst würde. Nach Art. 62 Abs. 1 OR hat, wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert worden ist, die Bereicherung zurückzuerstatten. Vorausgesetzt ist also eine Bereicherung. Diese besteht in der Vermögensvermehrung, die in der Differenz zwischen dem jetzigen Vermögensstand und dem Vermögensstand, der ohne das bereichernde Ereignis vorläge (BSK OR I-Schulin Art. 62 N 7 ff.). Indem die Beklagte die Software nicht vertragsgemäss löschte, griff sie in die Urheberrechte der Klägerin ein und verschaffte sich so ohne Rechtsgrund eine geldwerte Leistung, wodurch sie sich im Umfang der Ersparnis einer dieser Leistung angemessenen Entschädigung bereicherte. Zur Bemessung dieser Entschädigung kann auf das vorstehend Ausgeführte verwiesen werden.
3.6 Anspruch aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 423 OR)
Gemäss Art. 423 Abs. 1 OR ist der Geschäftsherr auch dann zur Aneignung der aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile berechtigt, wenn die Geschäftsführung nicht in seinem Interesse unternommen worden ist. Im Unterschied zur Eingriffskondiktion ist hier die ganze beim Geschäftsanmasser entstandene Vermögensvermehrung (d.h. auch der Gewinn) Gegenstand der Herausgabepflicht (BSK OR I-Weber, N 11 zu Art. 423 OR). Da zufolge Nichtgebrauches der Software kein Gewinn erzielt werden konnte, führt auch dieser Ansatz nicht zu einer höheren Entschädigung.
Quelle: ZR 107 (2008) S. 214 ff.