A Sachverhalt
A.1 Verfahrensgegenstand
1. Hauptgegenstand der vorliegenden Vorabklärung bildet die Bereitstellung und der Vertrieb von Supportdienstleistungen für Ethernet Switches und Router für Unternehmenskunden von Cisco Systems Inc. (nachfolgend: Cisco). In diesem Zusammenhang hat die [die Anzeigerin] eine Anzeige beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend: Sekretariat) eingereicht, in welcher Cisco unzulässige Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG [Fn1: Bundesgesetz vom 6.10.1995 über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (Kartellgesetz, KG; SR 251). ] vorgeworfen werden.
2. Typischerweise benötigen Ethernet Switches und Router ein herstellerspezifisches Betriebssystem. [Die Anzeigerin] macht insbesondere geltend, Cisco kopple den Bezug von Betriebssystem-Updates an den Erwerb von weiteren Supportdienstleistungen entweder bei Cisco selbst oder bei ihren Vertriebspartnern. Gemäss [der Anzeigerin] behindere diese Praxis unabhängige Drittanbieter von Supportdienstleistungen für Ethernet Switches und Router in der Ausübung des Wettbewerbs.
[…]
A.1.1 Cisco Systems Inc.
4. […}
A.1.2 Netzwerkgeräte: Ethernet Switches und Router
A.1.2.1 Allgemeines
[…]
A.1.3 Betriebssystem von Cisco für Ethernet Switches respektive Router
9. Ethernet Switches und Router benötigen für den Betrieb typischerweise ein herstellerspezifisches Betriebssystem. Anders als beispielsweise bei Personal Computern, welche man alternativ z.B. mit Linux oder Windows betreiben kann, sind Ethernet Switches respektive Router an das jeweils vom Gerätehersteller vorgesehene Betriebssystem gebunden.
10. Die Ethernet Switches und Router von Cisco für Endkunden aus dem Enterprise-und Service Provider-Bereich benötigen für deren Betrieb grossmehrheitlich das von Cisco hergestellte „Internetwork Operation System – IOS“ als Betriebssystem. Für verschiedene Geräte von Cisco existieren jeweils spezifische Versionen von IOS. Ebenso gibt es selbst für ein spezifisches Gerät teilweise verschiedene Versionen von IOS, welche sich insbesondere in deren Funktionsumfang unterscheiden. So können beim Kauf eines Geräts verschiedene sogenannte „Feature Sets“ erworben werden, welche sich in deren Funktionsumfang unterscheiden. Feature Sets unterscheiden sich beispielsweise bezüglich der möglichen Sicherheitsmassnahmen, der zur Verfügung stehenden Funktionalitäten bezüglich Daten-, Sprach-und Videoübertragung, etc.
11. Wie wohl bei den meisten Computer-Programmen treten auch bei IOS Software-Fehler auf, sogenannte „Bugs“. Diese können beispielsweise zu einer Einschränkung der eigentlich vorgesehenen Funktionalität der betroffenen Geräte führen oder auch Sicherheitsrisiken darstellen.
12. Die Behebung von (Programmier-)Fehlern erfolgt üblicherweise über die Bereitstellung von sogenannten „Bug Fixes“. Da es sich bei Cisco IOS um eine proprietäre Software handelt, bei welcher (im Gegensatz zu Open Source Software) der Quellcode nicht öffentlich zugänglich ist, ist eine Behebung von Softwarefehlern durch Anpassung des fehlerhaften Quellcodes durch Dritte ausgeschlossen und kann dementsprechend ausschliesslich durch Cisco erfolgen.
13. […]
15. Die Bereitstellung von Bug-Fixes respektive neuen Funktionen erfolgt jeweils im Rahmen von neuen IOS-Versionen. Viele neue Versionen von IOS beinhalten ausschliesslich Fehlerbehebungen, aber keine Funktionalitätserweiterungen. Bei der gegenwärtigen Generation von IOS, IOS 15, wird zwischen sogenannten M-Releases (welche im Abstand von ca. 16 Monaten erfolgen) und T-Releases unterschieden, welche in kürzeren Abständen erfolgen. Ein neuer Release enthält jeweils neue Funktionen, d.h. im Falle der M-Releases wird ca. alle 16 Monate ein neuer Release mit neuen Funktionen herausgegeben, während zwischenzeitlich dafür jeweils eine Reihe von Rebuilds herausgegeben werden, welche nur Bug-Fixes enthalten.
A.1.4 Inputs für Supportdienstleistungen
16. Für ein Unternehmen ist es wichtig, dass die gekauften Ethernet Switches und Router während deren Lebensdauer gemäss den veröffentlichten Spezifikationen zuverlässig funktionieren, insbesondere vor dem Hintergrund, dass das einwandfreie Funktionieren des Firmennetzwerks in vielen Fällen geschäftskritisch sein kann. So kann ein Unternehmen Wartungs- und Supportdienstleistungen vom Hersteller, dessen Vertriebspartnern oder Dritten nachfragen. Diese Wartungs- und Supportdienstleistungen umfassen typischerweise einerseits die Behebung von Ausfällen und Defekten, andererseits aber auch die allgemeine Unterstützung bei der Konfiguration und dem Betrieb von Netzwerkgeräten.
17. Wenn ein unabhängiges Unternehmen (wie beispielsweise [die Anzeigerin]) Wartungs-und Supportdienstleistungen für Ethernet Switches und Router bereitstellen möchte, kann es eine Reihe von Inputs benötigen, welche Gegenstand von Immaterialgüterrechten von Cisco sind.[FN 7: […].] Da der Bezug dieser notwendigen Inputs eine Kernfrage der vorliegenden Vorabklärung bildet, wird nachfolgend ausführlich aufgezeigt, welche Möglichkeiten diesbezüglich für Endkunden bestehen.
A.1.4.1 Software-Updates für Cisco-Geräte
A.1.4.1.1. Garantieleistungen
18. Wenn ein Unternehmen einen Ethernet Switch respektive Router von Cisco erwirbt, erhält es gleichzeitig eine aktuelle Version von IOS. Die Standard-Garantiebestimmungen von Cisco besagen bezüglich der Betriebssystem-Software, dass der Datenträger der Software während 90 Tagen frei von Defekten ist und dass die Software im Wesentlichen den publizierten Spezifikationen entspricht.[FN 8: Fussnote 5 aus <www.cisco.com/en/US/prod/cisco_serv_to_warranty _comp_0509.pdf> (12.3.2013): „Warranty ensures only that software media are defect-free and the software substantially conforms to its published specifications”. ] Im Rahmen der Garantieleistungen stellt Cisco für den Fall, dass eine Software den Spezifikationen nicht entspricht, in seinem Ermessen, als einen möglichen Behelf eine Ersatz-Software zur Verfügung.[FN 9: […].] Zusätzlich hat Cisco gegenüber dem Sekretariat betont, dass auch ausserhalb des Rahmens der Standard-Garantie durchaus auf freiwilliger Basis gewisse neue Software-Versionen zur Verfügung gestellt werden können.
19. Für eine Reihe von Access Switches[FN 10: Access Switches kommen typischerweise dort zum Einsatz, wo die Endnutzer auf das Netzwerk zugreifen, z.B. auf einem einzelnen Stockwerk eines Firmen-Standortes.] wird in Verbindung mit der Produktgarantie für die Lebensdauer der Geräte unter bestimmten Voraussetzungen der Zugang zu gewissen Software-Updates gewährt. Dies betrifft namentlich Ethernet Switches aus der Catalyst-Reihe, welche einer „Enhanced Limited Lifetime Warranty“ (ELLW) unterstehen. Für diese Geräte gewährt Cisco auch ohne den Abschluss eines Support-Vertrags den zeitlich unbeschränkten Zugang auf Maintenance Releases.[FN 11: […].] Dieser Anspruch wird von Cisco gegenüber den Endkunden auch klar kommuniziert. .[FN 12: […].] Allerdings gelten diese Leistungen nur für die (Basis-)Feature Sets[FN 13… […].] „LAN Lite“, „LAN Base“ und „IP Base“, nicht aber für das umfassendere Feature Set „IP Services“.
20. Daneben gibt es für eine Reihe von Access und Distribution[FN 14: Distribution Switches stellen beispielsweise die Anbindung einzelner Firmen-Standorte an das zentrale Rechenzentrum des Unternehmens sicher.] Switches eine weitere Garantievariante. Diese wird von Cisco als „Limited Lifetime Warranty“ (LLW) bezeichnet. Für die von LLW oder E-LLW abgedeckten Produkte ist der Benutzer bezüglich der Software gemäss der „Software Entitlement Policy“ von Cisco laut eigenen Angaben zu neuen Software Updates berechtigt, wenn diese notwendig sind, damit die Software mit den veröffentlichten Spezifikationen konform ist. Dies gelte ebenfalls nur für bestimmte (Basis-)Feature Sets. Allerdings wurde für die LLW kein Nachweis erbracht, dass ein solcher Anspruch existiert oder gegenüber den Endkunden kommuniziert wird. Vielmehr wird in der Dokumentation zur LLW betont, dass diese keine Software-Updates beinhaltet.[FN 15: […].]
A.1.4.1.2. Umfassende Supportverträge: SMARTnet und Cisco Base
21. Cisco bietet unter dem Namen SMARTnet umfassende Supportdienstleistungen an. SMARTnet-Verträge haben üblicherweise eine Laufzeit von einem oder mehreren Jahren und können bei Bedarf entsprechend verlängert werden. SMARTnet umfasst im Wesentlichen neben dem Zugriff auf erweiterte Online-Informationen auch technischen Support, d.h. den Zugang zum Cisco Technical Assistance Center (TAC), Hardware-Ersatz innerhalb des gewählten Zeitfensters sowie Betriebssystem-Updates im Rahmen des lizenzierten Feature Sets. [FN 16: […].]
22. Mit Cisco Base[FN 17: […].] bietet Cisco eine leicht eingeschränkte Lösung an: Namentlich umfasst Cisco Base neue Softwareversionen, technische Online-Unterstützung und Zugang zum technischen Kundendienst (TAC) direkt bei Cisco. Den Ersatz von defekter Hardware umfasst Cisco Base hingegen nicht. Cisco Base wird in der zweiten Eingabe von Cisco an die EU Kommission als „Nur-Software-Lösung“ tituliert. In der zweiten Antwort von Cisco an die EU-Kommission wird jedoch präzisiert, dass: „Both Cisco Base and SMARTnet include access to technical assistance and new software. SMARTnet adds the additional element of advanced hardware replacement. The provision of hardware replacement is referred to as “advanced” replacement because the replacement equipment is shipped immediately upon a determination that the installed equipment has failed or is defective, without waiting for the customer to return the installed equipment.“ [FN 18: […].]
23. Im Rahmen von SMARTnet respektive Cisco Base, erhält der Endkunde, anders als im Rahmen der Garantieleistungen, einen umfassenden laufenden Zugriff auf Software-Updates. So ist bei SMARTnet respektive Cisco Base der Zugriff auf sämtliche Software-Updates inklusive alle Minor und Major Releases innerhalb des lizenzierten Feature Sets enthalten.
A.1.4.1.3. Kauf einzelner Software-Updates
24. Nach Ablauf der Garantieleistungen bezüglich der Software ist ein laufender Zugang auf alle Software-Updates ohne den Erwerb eines umfassenden Supportvertrags (SMARTnet oder Cisco Base) nicht möglich. Hingegen können jeweils aktuelle Versionen als sogenannte IOS-Images einzeln gekauft werden. Inwiefern der Erwerb einzelner Software-Updates im Vergleich zum Abschluss eines umfassenden Supportvertrages wirtschaftlich überhaupt Sinn macht, ist allerdings unklar.
25. Folgende Tabelle zeigt beispielhaft die Preise für einzelne IOS-Images im Vergleich zu denjenigen für einen einjährigen umfassenden Wartungsvertrag.
[…]
26. Gegenüber dem Sekretariat macht Cisco geltend, dass in der typischen Lebensdauer eines Gerätes von fünf Jahren neue Software während eines bestimmten Jahres oder gar während der ganzen Lebensdauer nicht nötig sein müsse. Die Software sei so ausgelegt, dass sie während der Lebensdauer des Produkts funktioniere. Selbst unter einer gemäss Cisco konservativen Annahme, wonach während einer Lebensdauer von fünf Jahren zwei Software-Updates nötig sein könnten, sei dies somit günstiger als der Erwerb von SMARTnet oder Cisco Base. Dennoch weist Cisco in der Dokumentation zu SMARTnet explizit darauf hin, dass die Kosten des ausschliesslichen Kaufs von Software-Updates diejenigen eines Supportvertrags um ein Mehrfaches übersteigen können.[FN 19: „The cost of purchasing new OS releases compared to having them included in your technical support contract can be several times more expensive.” […].]
27. Die Anzahl benötigter IOS-Updates über die Lebensdauer eines Gerätes, sei es zur Fehlerbehebung oder zur Erlangung neuer Funktionen, lässt sich ausserdem im Vornherein nur schwierig abschätzen. Somit hat der Kauf einzelner IOS-Images gegenüber dem Abschluss eines umfassenden Wartungsvertrags den Nachteil der mangelnden Sicherheit bezüglich der Höhe der entstehenden direkten Kosten. Dies könnte gerade bei Endkunden mit einer gewissen Risikoaversion den Abschluss eines umfassenden Wartungsvertrags vergleichsweise attraktiver machen.
28. Das finanzielle Risiko der Endkunden beim Kauf einzelner IOS-Images liesse sich zumindest begrenzen, falls bei einem unerwartet hohen Bedarf an Software-Updates ohne grössere Hindernisse ein umfassender Wartungsvertrag abgeschlossen werden könnte. Dies ist allerdings nur möglich, wenn die Software der aktuellen Version entspricht, d.h. der Kunde müsste zunächst separat das aktuelle IOS-Image erwerben und könnte erst im zweiten Schritt einen Wartungsvertrag abschliessen.[FN 20: […].]
29. Somit gibt es eine Reihe von Anhaltspunkten, wonach der Kauf einzelner IOS-Images vergleichsweise unattraktiv sein könnte. Auch angesichts der Tatsache, dass gewisse neue Software-Versionen bei einer Reihe von Geräten im Rahmen der Garantieleistungen ohne zusätzliche Kosten abgegeben werden, erscheinen die Preise für einzelne IOS-Images vergleichsweise eher hoch.
A.1.4.1.4. Kostenlose Software-Updates ohne Service-Vertrag
30. Cisco stellt Updates von IOS (sogenannte PSIRT[FN 21: […].]-Updates), welche zur Behebung schwerwiegender sicherheitsrelevanter Mängel notwendig sind, kostenlos zur Verfügung. Auch diese Möglichkeit ist nicht gleichzusetzen mit einem laufenden Zugang zu aktuellen Softwareversionen. So sind ein Grossteil aller Bugs wohl nicht sicherheitsrelevant, sondern stellen vielmehr eine Einschränkung der Funktionalität der Software respektive der Geräte dar.
31. […].[FN 22: […].] Aus Sicht eines Endkunden eines Drittanbieters von Supportdienstleistungen dürfte auch dies keine gleichwertige Alternative zum kontinuierlichen Zugriff auf Software-Updates sein, da dieses Vorgehen auf einer freiwilligen Leistung von Cisco basiert. Des Weiteren wird diese Option zum Bezug von Software-Updates von Cisco als Geschäftsgeheimnis bezeichnet, womit zu bezweifeln ist, ob Kunden von Cisco sich dieser Möglichkeit überhaupt bewusst sein können. Auch hat Cisco keine Belege für eine konsequente Anwendung dieser angeblichen Praxis vorgebracht.
A.1.4.1.5. Vergleich: Bezug von Software-Updates für […]-Geräte
32. Im Gegensatz zu Cisco[FN 23: […].], ist bei Ethernet Switches und Routern von […] der laufende Zugriff auf neue Versionen der Betriebssystem-Software nicht an den Erwerb von weiteren W artungs-und Supportdienstleistungen gekoppelt. […]
33. […]
34. Bezüglich der vorliegenden Vorabklärung kann daraus geschlossen werden, dass es unter bestimmten Umständen einerseits möglich ist, Software-Updates unabhängig von technischem Support bereitzustellen. Andererseits zeigt dies, dass der laufende Bezug von Software-Updates bereits im Rahmen des Kaufpreises des Gerätes abgegolten werden kann.
A.1.4.1.6. Kommunikation von Cisco
35. Während Cisco gegenüber dem Sekretariat die Existenz und preisliche Attraktivität verschiedener Möglichkeiten zum separaten Bezug von neuer Software und alternativen Wartungs-und Supportdienstleistungen (z.B. Cisco Base) betont, werden diese Optionen in der Kommunikation gegenüber den Endkunden teilweise auf gegenteilige W eise dargestellt.
36 […]
39. Gesamthaft könnte aufgrund der Kommunikation gegenüber Endkunden von Cisco der Eindruck entstehen, dass Kunden von Drittanbietern von Supportdienstleistungen ein Bezug von Software-Updates entweder nicht möglich ist oder dies teurer sein kann als der Erwerb von SMARTnet respektive Cisco Base.
A.1.4.2 Ersatz-Hardware
40. Wie auch bei Software-Updates erfolgt der Vertrieb von neuen Ethernet Switches respektive Routern von Cisco praktisch ausschliesslich entweder durch Cisco selbst oder über Vertriebspartner von Cisco im Rahmen eines Selektivvertriebssystems. Auch gibt es einen beschränkten Graumarkt für Second-Hand-Geräte von Cisco.
41. Drittanbieter von Supportdienstleistungen müssen für die Bereitstellung einer Hardware-Ersatz-Dienstleistung[FN 28: Dies ist ein notwendiges Element, falls ein Drittanbieter von Supportdienstleistungen eine mit SMARTnet vergleichbare Dienstleistung anbieten möchte.] fähig sein, ihren Kunden bei einem Hardwareproblem rasch ein Ersatzgerät bereitzustellen. Hierzu ist es notwendig, dass der Drittanbieter von Supportdienstleistungen diese Ersatzgeräte bei sich an Lager hat.
42. So scheint es Drittanbietern von Supportdienstleistungen gegenwärtig grundsätzlich möglich zu sein, solche Ersatzhardware zu erwerben und gegebenenfalls ihren Kunden als Ersatzgeräte zur Verfügung zu stellen. Bis Cisco jedoch gemäss eigenen Angaben in Erwartung des Urteils des Europäischen Gerichtshofes in der Rechtssache C-128/11, UsedSoft[FN 29: Urteil des EuGH vom 3.7.2012 Usedsoft GmbH/Oracle International Corp.], ihre Praxis änderte, trat das Problem auf, dass Cisco die Übertragung von Softwarelizenzen im Rahmen einer solchen Transaktion im Allgemeinen verweigerte.[FN 30: Although the ownership of hardware can be transferred through a third-party transaction, the right to use Cisco IOS Software cannot be transferred.” […].]
43. Dies wurde auch im Third Party Maintenance Providers FAQ hervorgehoben.[FN 31: […].] Darin wird festgehalten, dass Geräte, welche von Drittanbietern von Supportdienstleistungen übertragen werden, in der Regel über keine gültige IOS-Lizenz verfügen können. Cisco erwähnt an dieser Stelle die Möglichkeiten der Lizenzübertragung im Rahmen der „Software Transfer and Relicensing Policy“, worin für die Europäische Union festgehalten wird, dass im Rahmen dieser keine Lizenzübertragung durch Drittanbieter von Supportdienstleistungen möglich ist. Cisco stellt zwar klar, dass innerhalb von Europa unter bestimmten Voraussetzungen eine Übertragung zwischen Endkunden möglich sein kann. Allerdings bezieht sich diese Aussage einerseits nicht ausdrücklich auf die Schweiz, andererseits wird wiederum bekräftigt, dass Geräte von Drittanbietern von Supportdienstleistungen über keine gültige IOS-Lizenz verfügen können.
A.2 Verfahren
[…]
B Erwägungen
B.1 Geltungsbereich
47. […]
50. Gemäss Art. 2 Abs. 2 KG ist das Kartellgesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden. Mögliche Auswirkungen eines allfälligen missbräuchlichen Verhaltens von Cisco auf die Schweiz bestehen in zweierlei Hinsicht: So werden einerseits [die Anzeigerin] oder weitere unabhängige Drittanbieter von Supportdienstleistungen bei deren Ausübung des Wettbewerbs in der Schweiz möglicherweise behindert. Andererseits wären auch sämtliche Endkunden von Cisco in der Schweiz von einer möglichen Einschränkung des Wettbewerbs betroffen. Damit fällt das vorliegend in Frage stehende Verhalten von Cisco in den räumlichen Anwendungsbereich des KG.
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
51. […]
52. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb nicht zulassen. Insbesondere sind die im Rahmen dieser Vorabklärung untersuchten möglichen Wettbewerbswirkungen nicht ausschliesslich auf eine allenfalls legitime Ausübung des Urheberrechts bezüglich des Betriebssystems von Cisco für Ethernet Switches und Router zurückzuführen, sondern betreffen vielmehr den umfassenden Support für Ethernet Switches und Router. Der Vorbehalt von Art. 3 Absätze 1 und 2 KG wird denn auch von Cisco richtigerweise nicht geltend gemacht.[FN 33: Vgl. RPW 2011/1, 112 Rz 107 ff., Rz 127, SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).]
B.3 Marktbeherrschende Stellung
B.3.1 Unzulässige Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen
53. […]
B.3.2 Marktbeherrschende Stellung
54. […]
55. […]
56. Neben dem Hardware-Bereich sind vorliegend insbesondere die jeweils entsprechenden Dienstleistungen nach dem Erwerb dieser Geräte, sogenannte AfterSales-Services, von Interesse. Somit liegen einerseits Gerätemärkte als Primärmärkte vor, andererseits existieren für diese Geräte jeweils entsprechende Sekundärmärkte. Die auf den Sekundärmärkten angebotenen Dienstleistungen umfassen hierbei insbesondere den technischen Support, Updates für die Betriebssystem-Softwares sowie die Bereitstellung von Ersatz-Hardware. Aufgrund dieser Konstellation ist auch die Frage zu beantworten, ob vorliegend nicht allenfalls jeweils ein Systemmarkt vorliegt, welcher sowohl die jeweiligen Gerätemärkte als auch die für die Geräte angebotenen AfterSales-Services umfasst.
B.3.3 Primärmarkte: Ethernet Switches respektive Router
B.3.3.1 Sachlich relevante Märkte
57. In Unternehmens-Netzwerken kommt typischerweise eine Vielzahl von verschiedenen Geräten komplementär zueinander zum Einsatz. Allerdings beschränkt sich die aus der Anzeige hervorgehende Problematik hauptsächlich auf Ethernet Switches sowie Router von Cisco. Somit erfolgt die nachfolgende sachliche Marktabgrenzung aus Sicht der Unternehmenskunden, die solche Geräte nachfragen als Marktgegenseite. Allerdings ist davon auszugehen, dass die Marktabgrenzung auch aus Sicht von Zwischenhändlern analog vorgenommen werden kann, zumal sich deren Nachfrage aus derjenigen der Endkunden ableitet.
58. Während es bislang keine Praxis der WEKO in diesem Bereich gibt, hat sich die EU-Kommission im Rahmen mehrerer Zusammenschlussverfahren mit verschiedenen Arten von Netzwerkgeräten auseinandergesetzt.[FN 35: Vgl. COMP/M.5732, Hewlett-Packard/3COM und COMP/M.5669 Cisco/Tandberg, wobei in beiden Fällen die genaue Marktabgrenzung offen gelassen wurde. ] In Anlehnung an diese Entscheidungen ist eine sehr breite Definition eines Gesamtmarktes für sämtliche Arten von Netzwerkgeräten[FN 36: […].] nicht angezeigt. Vielmehr handelt es sich bei verschiedenen Arten von Netzwerkgeräten um spezialisierte Produkte, welche zwar komplementär zueinander genutzt werden, jedoch als separate Märkte betrachtet werden sollten.
59. In der nachfolgenden Analyse geht das Sekretariat von separaten sachlich relevanten Märkten für Ethernet Switches respektive Router aus,[FN 37: Dies entspricht einer Marktabgrenzung analog zur vorläufigen Marktabgrenzung in COMP/M.5732, Hewlett-Packard/3COM. Vgl. dort Rz 11 ff.] wobei auch eine weitere Unterteilung der Märkte, beispielsweise in Core vs. Access/Edge Router respektive Data Center vs. Distribution Ethernet Switches, denkbar wäre. Im Rahmen der vorliegenden Vorabklärung kann eine abschliessende Marktabgrenzung bezüglich der betrachteten Primärmärkte allerdings offen gelassen werden.
B.3.3.2 Räumlich relevante Märkte
60. Bei der geographischen Marktabgrenzung kann analog zur Praxis der EU-Kommission[FN 38: […].] tendenziell von mindestens europaweiten Märkten ausgegangen werden. Eine Einschränkung des räumlich relevanten Marktes könnte aufgrund des räumlichen Geltungsbereiches von Softwarelizenzen entstehen. So sind IOS-Lizenzen nur innerhalb von Europa übertragbar (siehe Rz 43). Letztlich kann die exakte räumliche Marktabgrenzung allerdings offen gelassen werden, zumal die Marktanteile von Cisco in den betrachteten Märkten überall ähnlich hoch sind.
B.3.3.3 Marktstellung
B.3.3.3.1. Aktuelle Konkurrenz
61. Cisco ist bei Ethernet Switches und Routern klare Marktführerin. Dies geht sowohl aus der „Corporate Overview Presentation“ [FN 39: […].] hervor, wo Cisco sich selbst als weltweiter Marktleader im Bereich „Routing: Edge/Core/Access“ (mit 62 % Marktanteil) und „Switching: Fixed/Modular“ (mit 68 % Marktanteil) bezeichnet. Andererseits stellen auch unabhängige Marktforschungsunternehmen wie z.B. Synergy ähnliche Marktanteile fest.[FN 40: […].]
62. […].
68. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass Cisco sowohl bezüglich Ethernet Switches als auch bezüglich Routern über sehr hohe Marktanteile verfügt und die jeweils nächsten Konkurrenten deutlich kleinere Marktanteile innehaben. Somit ist tendenziell davon auszugehen, dass Cisco auf den vorliegend betrachteten Gerätemärkten über eine sehr starke Stellung verfügt, so dass unklar ist, ob von den jeweils deutlich kleineren Konkurrenten ein wesentlicher Wettbewerbsdruck auf Cisco ausgeht.
B.3.3.3.2. Potenzielle Konkurrenz
69. Damit potenzielle Konkurrenten eine disziplinierende Wirkung auf die im Markt tätigen Unternehmen haben können, muss es einerseits mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zu Markteintritten kommen, welche darüber hinaus genügend rasch erfolgen müssen. Zusätzlich sollte das eintretende Unternehmen genügend gross sein, um für einen funktionierenden Wettbewerb zu sorgen.[FN 44: Vgl. RPW 2011/4, 632 Rz 729, ASCOPA.]
70. […]. Somit ist vorliegend davon auszugehen, dass von potenzieller Konkurrenz höchstens eine geringe disziplinierende Wirkung auf das gegenwärtige Verhalten von Cisco ausgeht.
B.3.3.3.3. Stellung der Marktgegenseite
71. Nachfrager von Ethernet Switches respektive Routern von Cisco sind Unternehmen sämtlicher Grössenordnungen. Dabei dürften insbesondere Grosskunden aus dem Enterprise und Service Provider-Bereich zumindest bei der Neu-Ausschreibung grosser Aufträge über einen gewissen Verhandlungsspielraum verfügen. Allerdings könnte die Verhandlungsposition selbst grosser Schweizer Unternehmen angesichts der Unternehmensgrösse und der globalen Präsenz von Cisco [FN 45: […].] beschränkt sein.
72. Aufgrund der Tatsache, dass sowohl bezüglich Hardware als auch bezüglich der verwendeten Übertragungsprotokolle eine Reihe von Industrie-Standards eingehalten werden, ist es theoretisch durchaus möglich, Ethernet Switches und Router verschiedener Hersteller innerhalb eines Netzwerks zu betreiben. Jedoch führt […] in der Antwort auf den Fragebogen aus, dass trotz prinzipiell offener Standards proprietäre Netzwerkprotokolle führender Anbieter die Integration von Geräten anderer Anbieter in die bestehende Infrastruktur behindern würden. Auch führe die geschäftskritische Natur der Netzwerkinfrastruktur zu einer gewissen Zurückhaltung der Kunden, ihren Anbieter zu wechseln. Zudem könnte auch die Tatsache, dass Ethernet Switches und Router mit IOS über dasselbe Betriebssystem verfügen, zu Vorteilen bei deren Interoperabilität führen.[FN 46: […].] Angesichts des vorläufigen Charakters dieser Vorabklärung und den von Cisco vorgeschlagenen Zugeständnissen gelangt das Sekretariat aber zu keinen endgültigen Schlussfolgerungen.
B.3.3.3.4. Zwischenergebnis
73. Im Rahmen einer Vorabklärung kann in der Regel nicht abschliessend beurteilt werden, ob sich ein Unternehmen auf gewissen Märkten unabhängig verhalten kann. Allerdings existieren eine Reihe von Indizien, welche für eine marktbeherrschende Stellung von Cisco in Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auf den vorliegend betrachteten Märkten für Ethernet Switches respektive Router sprechen.
B.3.4 Sekundärmärkte: Technischer Support und Software-Updates
B.3.4.1 Sachlich relevante Märkte
74. Hintergrund der vorliegenden Vorabklärung ist die Frage, ob Cisco die Erhältlichkeit von Software-Updates (als Koppelungsprodukt) vom Bezug von technischem Support (als gekoppeltes Produkt) abhängig macht. Aus diesem Grund ist vorab die Frage zu beantworten, ob technischer Support und Software-Updates getrennte Güter darstellen. So ist ein Koppelungsgeschäft nur unzulässig, wenn es zwei getrennte Güter kombiniert, hingegen wird ein einheitliches Gut nicht vom Tatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG erfasst.[FN 47: Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz/Reinert (Hrsg.), 2010, Art. 7 KG N 526.] Ebenfalls gilt es zu beurteilen, ob die jeweiligen Gerätemärkte (für Ethernet Switches respektive Router) jeweils zusammen mit den entsprechenden Sekundärmärkten einen Systemmarkt darstellen. Auf beide dieser Fragestellungen wird nachfolgend eingegangen. Dabei werden hauptsächlich Endkunden, welche Wartungs-und Supportdienstleistungen für Ethernet Switches respektive Router entweder beim Hersteller dieser Geräte oder bei Drittunternehmen beziehen, als Marktgegenseite betrachtet. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass auch Anbieter von Supportdienstleistungen Software-Updates als Inputs benötigen.
B.3.4.1.1. Wartungs-und Supportdienstleistungen: Technischer Support und Software-Updates als separate sachlich relevante Märkte
75. Im Allgemeinen können zur Beurteilung der Frage, ob getrennte Güter vorliegen, entweder direkte oder indirekte Beweise angewendet werden. Ein direkter Beweis liegt vor, wenn eine autonome Nachfrage nach einer der Leistungen besteht, so dass (ohne die Koppelung bzw. Bündelung) eine nicht vernachlässigbare Nachfrage nach dem Koppelungsprodukt besteht. Ein indirekter Beweis liegt hingegen vor, wenn Unternehmen, welche nicht über eine marktbeherrschende Stellung verfügen, dazu tendieren, die beiden Güter nicht zu kombinieren. Ebenso liegt ein indirekter Beweis vor, wenn Unternehmen existieren, welche sich auf die Fertigung und Verkauf des gekoppelten Produkts spezialisiert haben.[FN 48: Siehe Mitteilung der Kommission – Erläuterungen zu den Prioritäten der Kommission bei der Anwendung von Artikel 82 des EG-Vertrags auf Fälle von Behinderungsmissbrauch durch marktbeherrschende Unternehmen, ABl 2009 C 45/02; BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 48), Art 7 KG N 528.]
76. Im vorliegenden Fall existieren eine Reihe von Hinweisen, die als direkte Beweise im umschriebenen Sinn für das Vorliegen von getrennten Gütern dienen könnten. So bietet Cisco selbst für gewisse Geräte im Rahmen der Garantieleistungen den Zugang zu gewissen Software-Updates an, ohne die Bedingung gleichzeitig technischen Support zu beziehen. Dies zeigt, dass es zumindest für bestimmte Geräte durchaus praktikabel ist, Software-Updates ohne den Bezug von technischem Support bereitzustellen. Auch können von Cisco einzelne IOS-Images separat erworben werden.[FN 49: […].]
77. Es kann seitens der Endkunden plausible Gründe geben, weshalb diese es situativ vorziehen könnten, Software-Updates separat nachzufragen. So kann es ein Unternehmen beispielsweise vorziehen, den technischen Netzwerk-Support durch interne Fachkräfte sicherzustellen und bei Bedarf Software-Updates zu erwerben. Auch ist es möglich, dass sich Unternehmen auf die Zuverlässigkeit der erworbenen Geräte verlassen, aber gelegentlich Software-Updates zur Erweiterung der Funktionalität dieser Geräte erwerben.
78. Daneben gibt es einige Hinweise auf indirekte Beweise für das Vorliegen von getrennten Gütern. So scheinen sich mehrere Unternehmen auf die Bereitstellung von technischem Support sowie Hardware-Ersatz spezialisiert zu haben. Neben [der Anzeigerin] sind dies […], welche alle ausserhalb des Cisco-Partnerprogramms tätig sind und somit keinen direkten Zugang zu Software-Updates von Cisco zu haben scheinen.
79. […].
80. Obwohl es bei der Marktdefinition auf den Einzelfall ankommt und das Sekretariat bis anhin den Bereich IT-Netzwerke nicht untersucht hat, entspricht die separate Betrachtung von Inputs für Wartungsdienstleistungen bei Investitionsgütern zudem der bestehenden Praxis der WEKO in anderen Sektoren. So wurde in der Vorabklärung Service-und Wartungsabonnemente für Aufzüge [FN 54: Vgl. RPW 2011/1, 77 ff., Service-und Wartungsabonnemente für Aufzüge.] , welche möglicherweise unzulässige Verhaltensweisen bezüglich Personenaufzügen des Marktführers Schindler gegenüber unabhängigen Wartungsunternehmen zum Inhalt hatte, insbesondere auf die Problematik des Zugangs von unabhängigen Wartungsanbietern zu Ersatzteilen[FN 55: Vgl. RPW 2011/1, 82 ff., Rz 47-60, Service-und Wartungsabonnemente für Aufzüge.] sowie zu technischen Hilfsmitteln und Unterlagen/Dokumentation[FN 56: Vgl. RPW 2011/1, 84 ff., Rz 61-72, Service-und Wartungsabonnemente für Aufzüge.] eingegangen.
81. Auch im Rahmen der KFZ-Bekanntmachung[FN 57: Vgl. Bekanntmachung der WEKO vom 21.10.2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel (KFZ-Bekanntmachung).] hat sich die WEKO dahingehend geäussert, dass die Möglichkeiten der Belieferung von unabhängigen Werkstätten mit Ersatzteilen zwecks Reparaturen und Unterhaltsarbeiten nicht eingeschränkt werden dürfen.[FN 58: Vgl. Ziff. 15 Bst. c, d und e KFZ-Bekanntmachung. Ebenso wurde festgehalten, dass unabhängigen Marktteilnehmern der Zugang zu denselben technischen Informationen, Aus-und Weiterbildungen, Werkzeugen und Ausrüstungen zu gewähren ist.[FN 59: Vgl. Ziff. 15, Bst. f KFZ-Bekanntmachung.]
82. Auch die EU-Kommission vertritt im Fall COMP/M.2220 General Electric/Honeywell den Standpunkt, dass bei der Wartung von Flugzeugtriebwerken unterschieden werden kann zwischen einem Markt für Wartung (MRO) Rn 95-106 und einem (herstellerspezifischen) Markt für Ersatzteile Rn 90-94.
83. Zusammenfassend existieren Hinweise auf sowohl direkte als auch indirekte Beweise dafür, dass Software-Updates und technischer Support möglicherweise als getrennte Güter betrachtet werden können. So geht das Sekretariat vorläufig davon aus, dass für Ethernet Switches respektive Router jeweils separate Märkte für technischen Support und für Software-Updates zu unterscheiden sind.[FN 60: Analog zu den Erläuterungen in Abschnitt B.3.4.1.1. ist allenfalls auch ein separater Markt für technische Informationen/Dokumentationen zu betrachten. Aufgrund der Tatsache, dass die dieser Vorabklärung zugrundeliegende Anzeige hauptsächlich den Zugang zu Software-Updates zum Inhalt hatte, wird auf diesen Themenbereich vorliegend nicht näher eingegangen.] Angesichts der Tatsache, dass sowohl Software-Updates wie auch das für die Erbringung von technischem Support notwendige Wissen herstellerspezifisch sind, wären auch herstellerspezifische Märkte für technischen Support und insbesondere für Software-Updates denkbar. Allerdings wäre auch im Falle von herstellerübergreifenden Sekundärmärkten von einer sehr starken Stellung von Cisco auszugehen. Angesichts des vorläufigen Charakters dieser Vorabklärung und den von Cisco vorgeschlagenen Zugeständnissen gelangt das Sekretariat aber zu keinen endgültigen Schlussfolgerungen.
B.3.4.1.2. Räumlich relevante Märkte
84. Grundsätzlich erscheint es plausibel, dass der räumlich relevante Markt für technischen Support respektive Software-Updates vergleichbar mit demjenigen auf dem Gerätemarkt ist und somit unter Umständen europaweit oder noch weiter gefasst werden kann. Allerdings könnte auch eine engere räumliche Marktabgrenzung angebracht sein, da gewisse Elemente von Supportdienstleistungen eine gewisse geographische Nähe bedingen, insbesondere betreffend die (rasche) Verfügbarkeit von Ersatz-Hardware und bei der Erbringung von Vor-Ort-Dienstleistungen.
B.3.4.1.3. Aktuelle Konkurrenz
85. Cisco vertreibt einen Grossteil seiner Supportdienstleistungen über Wiederverkäufer im Rahmen ihres sogenannten „Resale Channel Programs“. Dieses Vertriebssystem ist in der Schweiz folgendermassen ausgestaltet: […]
86. Cisco bringt vor, dass ein starker Wettbewerb zwischen Cisco, seinen Shared Support Partnern und Cisco Brand Resale Partnern herrschen würde.[FN 62: […].] Hierzu ist festzuhalten, dass es sich gerade beim Cisco Brand Resale Program grösstenteils um einen reinen Weiterverkauf von Cisco-Dienstleistungen handelt. Beim Shared Support Program stellt Cisco technischen Dienstleistungserbringern bestimmte begrenzte Inputs zur Verfügung, einschliesslich Software-Updates und Unterstützung bei komplexeren Problemen (auch bezeichnet als Level 3 Support, um diesen vom Level 1 und Level 2 Support abzugrenzen, der von den Shared Support Partnern erbracht wird), sodass Anbieter von technischen Supportdienstleistungen, die in diesem Programm teilnehmen, ihren Kunden eigenständige Dienstleistungen anbieten können, aber gleichzeitig die Möglichkeit wahren, Cisco bei komplexen Problemen von hohem Schweregrad beizuziehen.
87. Ob ein grösserer Wettbewerbsdruck auf Cisco entstehen könnte, falls Cisco seinen Partnern oder Drittanbietern von Supportdienstleistungen einerseits Inputs wie Software-Updates und Ersatzgeräte zur Verfügung stellen und insbesondere auch den Vertrieb eines vollständig eigenständigen Supportprodukts ermöglichen würde kann vorliegend offen gelassen werden. Auch nicht abschliessend beurteilt werden muss, ob das durch Cisco bereits angebotene Shared Support Modell dieses Ziel erreicht. Dies scheint allerdings nicht der Fall zu sein, wie nachfolgend aufgezeigt wird.
88. Wie aus eigener Definition von Cisco hervorgeht, sind Drittanbieter von Supportdienstleistungen Unternehmen, welche entweder keine autorisierte Cisco Channel Partner sind oder Cisco Channel Partner, welche eine Wartungsdienstleistung ausserhalb der autorisierten Supportprogramme anbieten. Endkunden solcher Drittanbieter von Supportdienstleistungen würden von Cisco keinen Zugriff auf Software-Updates erhalten. Auch wäre es solchen Drittanbietern zwar möglich, ihren Kunden Cisco-Geräte, beispielsweise als Ersatz-Geräte, zu verkaufen, bei diesen würde aber die Softwarelizenz erlöschen. [FN 63: […].]
89. Aufgrund der Marktstellung von Cisco auf dem Gerätemarkt könnte sich zeigen, dass die Vertriebspartner in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis zu Cisco stehen und eine reine Spezialisierung auf die Wartung von Geräten alternativer Hersteller wohl kommerziell nicht praktikabel wäre.
90. Auch haben Partner von Cisco aufgrund des Rabattsystems gewisse finanzielle Anreize, Cisco-Dienstleistungen zu verkaufen. […]
91. Es ist nicht bekannt, in welchem Umfang unabhängige Drittanbieter von Supportdienstleistungen in der Schweiz oder anderen Ländern tätig sind, allerdings dürfte deren gegenwärtiger Marktanteil nur marginal sein, so dass von diesen nur ein geringer Wettbewerbsdruck auf Cisco ausgehen dürfte. [FN 64: […].]
92. Zusammenfassend erscheint es möglich, dass Cisco auf den vorliegend betrachteten Märkten für technischen Support für deren Ethernet Switches respektive Router nur einem beschränkten Wettbewerbsdruck ausgesetzt ist. Das Ausmass von Intrabrand-Wettbewerb zwischen Vertriebspartnern von Cisco kann im Rahmen der vorliegenden Vorabklärung nicht abschliessend beurteilt werden.
93. Auch auf den vorliegend betrachteten Märkten für Software-Updates für Ethernet Switches respektive Router könnte die Marktposition von Cisco sehr stark sein, allenfalls sogar noch ausgeprägter als auf dem Markt für Supportdienstleistungen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass Cisco letztendlich die Quelle von durch Immaterialgüterrechten geschützten IOS-Updates ist.
B.3.4.1.4. Pozentielle Konkurrenz
94. Zumal es in der Vergangenheit praktisch keine Markteintritte von tatsächlich unabhängigen Drittanbietern von Supportdienstleistungen gegeben hat, ist nicht davon auszugehen, dass potenzielle Markteintritte eine disziplinierende Wirkung auf Cisco haben.
B.3.4.1.5. Stellung der Marktgegenseite
95. Die Stellung der Endkunden, welche bereits über eine Netzwerkinfrastruktur eines Herstellers verfügen, ist im Bereich Wartung von Netzwerkgeräten angesichts der direkten und indirekten Kosten eines Wechsels des Geräteherstellers etc. wahrscheinlich tendenziell schwächer als auf dem Gerätemarkt.
B.3.5 Kein Systemmarkt
96. Cisco macht geltend, dass im vorliegenden Fall ein Systemmarkt[FN 65: Vgl. RPW 1999/2: 247 ff., Minolta; RPW 2010/3 435 ff., SAP Wartungspreiserhöhung; ROGER ZÄCH, Schweizerische Kartellrecht, 2005, N 599 ff.] vorliege, so dass der Primärmarkt (welche die Geräte umfasst) zusammen mit dem Sekundärmarkt (Supportdienstleistungen) als ein einziger Markt betrachtet werden solle.
97. Allgemein betrachtet liegt aus Endkundensicht[FN 66: Insbesondere bei Betrachtung aus Sicht von Unternehmen, welche nur auf dem Sekundärmarkt tätig sind (beispielsweise als Wartungsanbieter), kann nicht von einer disziplinierenden Wirkung des Primärmarktes ausgegangen werden.] ein Systemmarkt vor, wenn eine ausreichende disziplinierende Wirkung vom Primärmarkt auf die nachgelagerten Sekundärmärkte ausgeht. Eine solche Disziplinierungswirkung liegt vor, wenn sich ein Unternehmen auf den nachgelagerten Sekundärmärkten nicht unabhängig verhalten kann, weil dieses Verhalten Rückwirkungen auf den eigenen Erfolg auf dem Primärmarkt aufweist.[FN 67: Vgl. RPW 2010/3, 438 Rz 29, SAP Wartungspreiserhöhung.]
98. Ein Systemmarkt kann insbesondere vorliegen, wenn ein Grossteil der Endkunden beim Erwerb eines Produktes auf dem Primärmarkt die Kosten auf dem Sekundärmarkt berücksichtigt. Gegen das Vorliegen eines Systemmarktes sprechen dagegen hohe Kosten eines Wechsels des Produktes („Switching Costs“) auf dem Primärmarkt.[FN 68: Vgl. RPW 2010/3, Rz 30 und 56ff., SAP Wartungspreiserhöhung.] Sodann kann auch nur mit einer vom Primärmarkt ausgehenden disziplinierenden Wirkung gerechnet werden, wenn auf diesem selbst ein genügender Wettbewerb besteht.
99. Generell kommen bei einer Situation, bei welcher für ein Gerät nach dem Kauf eine Nachfrage nach Wartungs-und Supportdienstleistungen besteht, folgende Marktsituationen in Frage:[FN 69: Siehe hierzu ROBERT O’DONOGHUE, A. JORGE PADILLA, The Law and Economics of Article 82 EC, 2006, 102-105.]
– Zwei vollkommen unabhängige Märkte, d.h. ein Gesamtmarkt für Geräte aller Hersteller und ein Gesamtmarkt für Wartungs-und Supportdienstleistungen für Geräte aller Hersteller. Dies wäre nur dann der Fall, wenn diese Dienstleistungen und die Inputs für diese Dienstleistungen vollkommen homogen wären. Dies ist im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben, da herstellerspezifische Inputs für Wartungs-und Supportdienstleistungen benötigt werden.
– Ein einziger Systemmarkt für Geräte, Wartungs- und Supportdienstleistungen.
– Ein Primärmarkt für Geräte aller Hersteller und ein jeweils herstellerspezifischer Sekundärmarkt für die entsprechenden Wartungs-und Supportdienstleistungen.
100. So gilt es in diesem Zusammenhang zu klären, ob allenfalls eine disziplinierende Wirkung von den jeweiligen Primärmärkten für Ethernet Switches respektive Router auf die jeweils damit verbundenen Sekundärmärkte für technischen Support respektive Software-Updates ausgeht.
101. Cisco bringt insbesondere vor, dass Käufer von IT-Infrastruktur üblicherweise die Totalkosten über die Lebensdauer einer Anschaffung beim Kauf berücksichtigen würden. Es ist unklar, wie einfach es ist, eine abschliessende Berechnung der TCO über die Lebensdauer eines Gerätes, einschliesslich Ethernet Switches respektive Router, zu machen. So fallen neben den Ausgaben für Kauf und Wartung und Support der Geräte (direkte Kapitalkosten) auch eine Reihe von im vornhinein schwierig kalkulierbaren (indirekten) Kosten an, wie beispielsweise Personalkosten (Schulung, Betrieb der Infrastruktur), Energiekosten, Kosten durch geplante und ungeplante Netzwerkunterbrüche etc.
102. Auch ist es angesichts des ausgeprägten technologischen Fortschritts im IT-Bereich unter Umständen schwierig abzuschätzen, ob eine gewählte Lösung nach einiger Zeit den Ansprüchen noch genügt. Sowohl Hewlett-Packard als auch Cisco behaupten gestützt auf Studien, dass ihre jeweiligen Produkte im Vergleich zu anderen Unternehmen tiefere TCO haben würden. Somit scheint unklar, ob Endkunden eine zuverlässige Abschätzung der TCO vornehmen können.
103. Ebenso scheint der Wechsel des Geräteherstellers mit gewissen Switching Costs verbunden zu sein: Einerseits sind die direkten Kosten einer Neuanschaffung von Ethernet Switches respektive Router im Vergleich zu den Wartungskosten typischerweise um ein Mehrfaches höher. Andererseits sind neben den direkten Kosten für die Anschaffung von neuen Geräten insbesondere die weiteren indirekten Kosten eines Wechsels zu berücksichtigen.
104. Vorliegend kann nicht abschliessend beurteilt werden, ob ein Besitzer eines Ethernet Switches respektive Routers von Cisco beispielsweise auf eine leichte Erhöhung der Preise für Wartungs-und Supportdienstleistungen mit einem Wechsel auf Geräte eines anderen Hardwareherstellers reagieren würde: Durch die im Vergleich zu den Anschaffungskosten geringen Kosten für Supportdienstleistungen einerseits und die mit dem Wechsel des Geräteanbieters verbundenen Kosten und Risiken andererseits[FN 70: Vgl. Rz 72.] dürfte der Markt für Wartungs- und Supportdienstleistungen dieser Geräte durch den vorgelagerten Gerätemarkt nur in geringem Ausmass diszipliniert werden. Gerade angesichts der wohl starken Stellung von Cisco auf den vorliegend betrachteten Märkten für Ethernet Switches respektive Router ist nicht davon auszugehen, dass von diesen eine wesentliche disziplinierende Wirkung auf nachgelagerte Märkte ausgehen kann.
105. Schliesslich würde insbesondere auch dann eine gewisse disziplinierende Wirkung vom Primärmarkt auf den Sekundärmarkt ausgehen, wenn festgestellt würde, dass die Zahl von Neukunden auf dem Primärmarkt im Vergleich zur Anzahl bestehender Kunden auf dem Sekundärmarkt gross wäre.
106. Gesamthaft liegen Anhaltspunkte vor, welche gegen das Vorhandensein eines Systemmarktes sprechen. So geht das Sekretariat von der vorläufigen Hypothese aus, dass die im Rahmen dieser Vorabklärung betrachteten Primärmärkte und Sekundärmärkte als jeweils separate Märkte zu betrachten sind.
B.3.6 Zwischenergebnis
107. Es ist denkbar, dass technischer Support und Software-Updates für Ethernet Switches respektive Router jeweils als getrennte Güter zu betrachten sind. Ebenso ist denkbar, dass kein Systemmarkt bestehend aus den Primärmärkten (Ethernet Switches respektive Router) und den jeweiligen Sekundärmärkten (technischer Support respektive Software-Updates) vorliegt.
108. Geht man, wie oben erwähnt, von herstellerspezifischen Märkten für technischen Support für deren Ethernet Switches respektive Router aus, ist fraglich, ob zwischen den Partnern von Cisco und zwischen Cisco und Partnern von Cisco wirksamer Wettbewerb herrscht, unabhängig davon ob der Druck durch Drittanbieter von Supportdienstleistungen als vernachlässigbar zu betrachten ist oder nicht. Selbst bei der Betrachtung eines herstellerübergreifenden Gesamtmarktes für technischen Support für Ethernet Switches respektive Router, wovon das Sekretariat gemäss der gegenwärtigen Einschätzung nicht ausgeht, würde Cisco in diesem wohl über eine Stellung verfügen, welche mit derjenigen auf dem Gerätemarkt vergleichbar, wenn nicht (zumindest gegenüber bestehenden Cisco-Kunden) sogar stärker wäre.
109. Im Rahmen einer Vorabklärung kann in der Regel nicht abschliessend beurteilt werden, ob sich ein Unternehmen auf gewissen Märkten unabhängig verhalten kann. Allerdings existieren eine Reihe von Indizien, welche für eine marktbeherrschende Stellung in Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG auf den Märkten für technischen Support für Ethernet Switches respektive Router sowie den Märkten für Software-Updates für Ethernet Switches respektive Router sprechen, dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass es Anhaltspunkte für jeweils herstellerspezifische Märkte gibt.
B.4 Möglicherweise unzulässige Verhaltensweisen
B.4.1 Koppelungsproblematik
110. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG verhält sich ein marktbeherrschendes Unternehmen unter anderem unzulässig, wenn es Vertragsabschlüsse an die Bedingung koppelt, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. Ein solcher Sachverhalt liegt dann vor, wenn das gekoppelte Gut keinen vernünftigen Bezug zum Grundgeschäft, dem koppelnden Gut, hat.[FN 71: Vgl. BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 48), Art. 7 KG N 468.]
111. Im Allgemeinen kann eine direkte Koppelung zweier Güter auf verschiedene Arten erfolgen: Eine vertragliche Koppelung liegt vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Handelspartner de iure verpflichtet, beide Güter zu erwerben. Hingegen liegt eine technische Koppelung vor, falls die Güter durch deren physische Ausgestaltung nur gemeinsam bezogen werden können. Schliesslich kann eine Koppelung auch durch ökonomische Anreize[FN 72: Wenn Güter grundsätzlich auch separat erhältlich sind kann in diesem Zusammenhang auch von gemischten Bündeln gesprochen werden.]. erfolgen, falls beide Güter zwar separat erhältlich sind, aber beispielsweise der separate Bezug nur eines der Güter wirtschaftlich nicht sinnvoll ist.[FN 73: BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 48), Art. 7 KG N 533.]
112. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage, ob Cisco gegenüber den Endkunden den Erwerb von Software-Updates (als koppelndes Gut) vom Bezug von technischem Support (als gekoppeltes Gut) abhängig macht. Wie vorhergehend aufgezeigt wurde, existieren starke Anhaltspunkte dafür, dass Cisco auf den Märkten für Software-Updates für deren Ethernet Switches respektive Router über eine marktbeherrschende Stellung verfügt.
113. Für das Vorliegen einer unzulässigen Koppelung sind neben einer marktbeherrschenden Stellung auf dem Markt des koppelnden Produktes kumulativ vier Merkmale notwendig.[FN 74: BSK KG-AMSTUTZ/CARRON (Fn 48), Art. 7 KG N 525 ff.] So müssen (i) getrennte Güter kombiniert werden, (ii) der Anbieter muss die Lieferung des koppelnden Gutes von der Lieferung eines anderen Gutes abhängig machen (sog. Koppelung), (iii) diese Koppelung muss zu einer Wettbewerbsschädigung führen, welche (iv) nicht durch sachliche Gründe gerechtfertigt ist.
114. Die WEKO hat sich im Rahmen der Untersuchung zum Bündelangebot „Talk & Surf“[FN 75: Vgl. RPW 2004/2, 357ff., Produktebündel „Talk&Surf“.] von Swisscom bereits mit einer möglicherweise unzulässigen Koppelung durch ein marktbeherrschendes Unternehmen auseinandergesetzt. Da u.a. Swisscom dieses Angebot im Verlauf der Untersuchung abschaffte, wurde diese allerdings im Jahr 2007 ohne Folgen eingestellt. Weitere Verfahren in diesem Zusammenhang sind NOK – Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR sowie SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).[FN 76: RPW 2007/3, 353 ff., NOK -Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR (unter Rz 51 findet sich eine Zusammenfassung der bisherigen Praxis der Wettbewerbsbehörden); RPW 2011/1 96 ff., SIX/Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC).]
B.4.1.1 Getrennte Güter
115. Wie bereits im Rahmen der sachlichen Marktabgrenzung in Abschnitt B.3.4.1.1 ausgeführt, kann davon ausgegangen werden, dass Software-Updates respektive technischer Support als getrennte Güter betrachtet werden können.
B.4.1.2 Koppelung
116. Nachfolgend ist die Frage zu beantworten, ob Cisco den Bezug von Software-Updates mit technischem Support koppelt. Vorab ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall das Vorliegen einer technischen Koppelung ausgeschlossen werden kann, zumal es praktisch unmöglich ist, die Erbringung von technischem Support und die Herausgabe von Software-Updates physisch miteinander zu verbinden.
117. Cisco macht geltend, mit Cisco Base liege eine „Nur-Software-Lösung“ vor. Jedoch werden auch bei Cisco Base Software-Updates und technischer Support gekoppelt und einzig das zusätzliche Element der Bereitstellung von Hardware-Ersatz fällt weg.[FN 77: Vgl. Rz 21 ff.]
118. Tatsächlich ist es nur möglich, laufenden Zugriff auf sämtliche Software-Updates innerhalb des lizenzierten Feature Sets zu erhalten, wenn ein umfassender Supportvertrag wie SMARTnet oder Cisco Base abgeschlossen wird. Allerdings besteht durchaus die Möglichkeit, neue IOS-Versionen einzeln zu erwerben. Deren reine Erhältlichkeit spricht aber noch nicht per se für die Abwesenheit einer Koppelung. So ist der Kauf von einzelnen Software-Images nur bedingt ein Substitut für einen kontinuierlichen Zugriff auf Software-Updates, insbesondere zumal die Kosten hierfür im Vornhinein wohl nur schwierig abzuschätzen sind.
119. Auch kann hierbei eine Koppelung durch ökonomische Anreize erfolgen: So hält Cisco gegenüber den Endkunden explizit fest, dass der Erwerb einzelner Software-Updates um ein Mehrfaches teurer sein kann als der Abschluss eines umfassenden Supportvertrags (vgl. Rz 26). Gegenüber dem Sekretariat stellt sich Cisco hingegen auf den Standpunkt, dass ein Erwerb einzelner Software-Updates über die Lebensdauer eines Gerätes durchaus kostengünstiger sein kann, als der Abschluss eines umfassenden Supportvertrags.
120. Der Möglichkeit einer Koppelung durch ökonomische Anreize wirkt allerdings teilweise entgegen, dass Cisco unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. Rz 19, 30 ff.) einzelne Software-Updates kostenlos zur Verfügung stellt.
121. Problematisch könnte zudem die Kommunikation von Cisco sein, die den Eindruck erwecken kann, dass man als Endkunde eines Drittanbieters tatsächlich keine Möglichkeit hat, Software-Updates zu beziehen.[FN 78: Vgl. Rz 35 ff.] Somit kann insgesamt nicht ausgeschlossen werden, dass Cisco durch ökonomische Anreize und mangelnde Kommunikation eine Koppelung von Software-Updates und technischem Support vornimmt.
B.4.1.3 Wettbewerbsschädigung
122. Im vorliegenden Fall ist eine wettbewerbsschädliche Wirkung einer Koppelung von Software-Updates und technischem Support gegenüber zwei Arten von Marktteilnehmern denkbar, einerseits gegenüber Drittanbietern von Supportdienstleistungen, andererseits gegenüber Herstellern, welche auf den Gerätemärkten tätig sind.
123. Eine mögliche Koppelung von Software-Updates und technischem Support durch Cisco gegenüber den Endkunden kann eine Rückwirkung auf den Markt für technischen Support haben. So könnten Drittanbieter von Supportdienstleistungen in der Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs behindert werden.
124. Wie von […] vorgebracht wurde, könnte die Einbindung von Supportdienstleistern in das Partnersystem von Cisco auch die Wettbewerbsposition von Cisco auf dem vorgelagerten Markt für Geräte beeinflussen respektive stärken. […] stellt fest, dass insbesondere das Partner-System von Cisco eine herstellerübergreifende Wartung durch Drittanbieter von Supportdienstleistungen erschweren würde, was es für Unternehmen wiederum erschwert, herstellerübergreifende Netzwerke zu betreiben. Dies könnte sich wiederum zu Ungunsten von Konkurrenten von Cisco auf den Gerätemärkten auswirken.
125. Angesichts des vorläufigen Charakters einer Vorabklärung kann jedoch die Frage nach der wettbewerbsschädlichen Wirkung einer möglichen Koppelung vorliegend nicht abschliessend beurteilt werden.
B.4.1.4 Rechtfertigungsgründe
126. Cisco macht wiederholt geltend, dass die Bereitstellung von Software-Updates aufgrund des „integrierten Charakters der Supportdienste“ nur eingebettet in umfassende Wartungs- und Supportdienstleistungen erfolgen könne und dies auch von Konkurrenten entsprechend gehandhabt werde.[FN 79: […].] Jedoch zeigt ein Vergleich mit dem Vorgehen von […][FN 80: Vgl. Abschnitt A.1.4.1.5.] , dass dies nicht in allen Fällen zutrifft.[FN 81: Andererseits verfolgen tatsächlich gewisse Konkurrenten ein ähnliches Geschäfts-Modell wie Cisco: So bietet beispielsweise auch […] den laufenden Zugriff auf Software-Updates nur gebündelt mit umfassenden Wartungs-und Supportangeboten an, was jedoch bei einem nicht marktbeherrschenden Unternehmen durchaus zulässig ist.] Es ist daher unklar, ob der Einwand von Cisco als Rechtfertigung für die vorliegende mögliche Koppelungspraxis betrachtet werden kann.
127. Auch bringt Cisco vor, dass Software-Updates und technischer Support durch Cisco dadurch gerechtfertigt sei, dass von Drittanbietern von Supportdienstleistungen eine Gefahr schwerer Netzwerkstörungen und dementsprechend ein Risiko einer erheblichen Rufschädigung von Cisco ausgeht.
128. Es ist jedoch fraglich, ob dies ein Rechtfertigungsgrund für eine Koppelung darstellt. Ein Kommentar besagt: „Le souci de sécurité, de fiabilité et de bon fonctionnement de ses propres produits ne justifie pas une pratique de jumelage par laquelle une entreprise dominante cherche à éliminer des produits concurrents qu’elle considère, à tort ou à raison, comme dangereux, ou à tout le moins d’une qualité inférieure à ses propres produits (…)“[FN 82 : EVELYNE CLERC/PRANVERA KËLLEZI in: Commentaire Romand, Droit de la concurrence, Tercier/Bovet (Hrsg.), 2012, Art. 7 II N 284.]. Auch hierzu ist festzuhalten, dass […], trotz einem wohl ebenfalls vorhandenen Interesse an der Produkte-Sicherheit und der eigenen Reputation, keine Koppelung von Software-Updates mit dem Erwerb von technischem Support vornimmt. Letztlich verweist Cisco zur Begründung auch auf ihr selektives Vertriebssystem. Dieser Einwand ist vorliegend jedoch irrelevant, da die vorliegende Problematik keine Wettbewerbsabrede betrifft, die von Art. 5 KG erfasst würde, sondern unter Art. 7 KG zu behandeln ist.[FN 83: Vgl. BGE 139 I 72, E.10.4.1, Publigroupe (zur Publikation vorgesehen).] Es müsste untersucht werden, ob ein selektives Vertriebssystem eine Begründung im Sinne einer legitimate business reason nach Artikel 7 KG darstellt.
129. Allerdings kann das Sekretariat angesichts der von Cisco angebotenen Zugeständnisse die Frage offen lassen, ob Rechtfertigungsgründe für eine allfällige Koppelung von Software-Updates mit technischem Support bestehen.
B.4.1.5 Fazit
130. Während der laufende Zugriff auf sämtliche Software-Updates tatsächlich nur zusammen mit dem technischen Support im Rahmen der umfassenden Verträge Cisco Base und SMARTnet möglich ist, ist der Kauf von einzelnen Software-Images in Kombination mit gewissen freiwilligen Leistungen von Cisco eine mögliche Alternative. Es kann allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass dies aus Sicht der Endkunden teurer sein kann als der Abschluss eines umfassenden Wartungsvertrags mit Cisco und dass somit eine Koppelung durch ökonomische Anreize besteht. Diese mögliche Koppelungswirkung dürfte durch die Art der Kommunikationspraxis von Cisco weiter verstärkt werden. Eine derartige Koppelung könnte unter gewissen Umständen zu wettbewerbsschädlichen Auswirkungen sowohl gegenüber Drittanbietern von Supportdienstleistungen als auch gegenüber Konkurrenten auf den Geräte-Märkten führen. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist unklar, ob Rechtfertigungsgründe für eine allfällige Koppelung von Software-Updates und technischem Support bestehen.
B.4.2 Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung
131. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG stellen die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Unternehmen dar, welche missbräuchlich sein können. Das marktbeherrschende Unternehmen verhält sich unzulässig, wenn es künstliche Barrieren für den Markteintritt schafft, ohne dass sich diese aus einer normalen Marktentwicklung ergeben würden. Dabei kann das marktbeherrschende Unternehmen einerseits den eigenen Absatz missbräuchlicherweise einschränken, oder – wie dies vorliegend in Frage steht – Massnahmen ergreifen, die ein drittes Unternehmen entsprechend behindern. Gemäss Botschaft zum Kartellgesetz 1995 sind missbräuchliche Einschränkungen fremder technischer Entwicklungen mithilfe des Immaterialgüterrechts relativ häufig anzutreffen.[FN 84: Vgl. Botschaft zum KG 1995, BBl 1995 I 574 f.]
B.4.2.1 Einschränkung
132. Mehrere Verhaltensweisen von Cisco verhindern möglicherweise, dass die Supportdienstleistungen von Konkurrenten zu vergleichbar attraktiven Bedingungen angeboten werden können und können dadurch allenfalls eine Einschränkung des Absatzes im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG darstellen.
133. Zu diesen Verhaltensweisen gehört zunächst das Rabattsystem von Cisco gegenüber seinen Partnern.[FN 85: Vgl. Rz 90 f. ] […]
134. […]
135. Die mögliche Behinderung von Konkurrenten im Bereich Wartungs-und Supportdienstleistungen könnte weiter dadurch verstärkt werden, dass die Softwarelizenz eines Ethernet Switches respektive Routers von Cisco prinzipiell nur für Erstkäufer gilt und gerätespezifisch ist. So scheinen Drittanbieter von Supportdienstleistungen in der Möglichkeit, Ersatzgeräte zu erwerben und diese gegebenenfalls ihren Kunden zur Verfügung zu stellen, ohne dass die Software-Lizenz dieser Geräte erlischt, eingeschränkt zu sein. Cisco betont auch selbst, dass dies ein Problem beim Bezug von Ersatzhardware über einen Drittanbieter von Supportdienstleistungen darstellen kann.[FN 86: Vgl. Rz 74.] Dies stellt eine weitere mögliche Hürde für unabhängige Anbieter von Supportdienstleistungen dar, da dies zumindest erschwert, umfassende Supportdienstleistungen, welche auch Hardware-Ersatz beinhalten, anzubieten.
136. Cisco betont, dass auch Konkurrenten bezüglich der Erbringung von Supportdienstleistungen von Cisco aktiv unterstützt werden.[FN 87: […].] Diese Darstellung steht allerdings im Widerspruch zu folgender Regelung bezüglich Konkurrenten von Cisco: “Direct competitors of Cisco will not be granted Cisco partnership status (Resale, Cloud and Managed Services, or Outsourcing) pursuant to the Worldwide Channel Partner Program. Direct competitors may participate only as Cisco Registered Partners.” [FN 88: […].] Cisco führt hierzu aus, dass Hewlett-Packard ein Dienstleister für den Support von Cisco-Produkten geblieben sei, ungeachtet dessen, dass der Vertrag über den Wiederverkauf von Geräten im Jahr 2010 gekündigt wurde.[FN 89: […].]
B.4.2.2 Wettbewerbsschädigung
137. Die vorhergehend genannten Verhaltensweisen können sich auf verschiedene Weise negativ auf die Wettbewerbsfähigkeit von Drittanbietern von Supportdienstleistungen auswirken. So sinkt aufgrund des Rabattprogramms möglicherweise der Anreiz für bestehende Cisco-Partner, ihren Kunden Dienstleistungen von Drittanbietern von Supportdienstleistungen anzubieten respektive selber als solche tätig zu werden. Ebenso könnten allfällig überhöhte Preise von Software-Updates dazu führen, dass selbst Drittanbieter von Supportdienstleistungen, welche mindestens gleich effizient wie Cisco sind, nicht mit dieser in den Wettbewerb treten können. Schliesslich besteht die Möglichkeit, dass aufgrund der Problematik der Nicht-Übertragbarkeit von IOS-Lizenzen Drittanbieter von Supportdienstleistungen, bis die Geschäftsbedingungen von Cisco gemäss eigenen Angaben in Erwartung des Usedsoft-Urteils[FN 90: Vgl. oben, Rz 42.] angepasst wurden, bei der Erbringung einer Hardware-Ersatz-Dienstleistung stark eingeschränkt waren.
B.4.2.3 Rechtfertigungsgründe
138. Bezüglich allfälliger Rechtfertigungsgründe kann auf die Überlegungen in Rz 126 ff. verwiesen werden.
B.4.2.4 Fazit
139. Es wurden verschiedene Verhaltensweisen von Cisco aufgezeigt, welche möglicherweise geeignet sein könnten, unabhängige Drittanbieter von Supportdienstleistungen in der Ausübung des Wettbewerbs zu behindern. Allfällig negative Auswirkungen des Rabattsystems von Cisco gegenüber Cisco-Partnern können mangels vertiefter Kenntnisse der betriebswirtschaftlichen Gegebenheiten bei Cisco-Partnern respektive Drittanbietern von Supportdienstleistungen gegenwärtig nicht abschliessend beurteilt werden. Hingegen kann festgehalten werden, dass Einschränkungen der Übertragbarkeit von IOS-Lizenzen durchaus geeignet sein können, Drittanbieter von Supportdienstleistungen bei der Erbringung von Hardware-Ersatz-Dienstleistungen zu behindern.
B.4.3 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen
140. Die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen kann gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens darstellen. Allerdings folgt aus einer marktbeherrschenden Stellung kein genereller Kontrahierungszwang für das marktbeherrschende Unternehmen.
141. Ein marktbeherrschendes Unternehmen hat jedoch den diskriminierungsfreien Zugang zu einer Einrichtung zu gewähren, wenn der Markteintritt zu einem komplementären Markt ohne Zugang de facto nicht möglich ist, es mit angemessenem Aufwand nicht möglich ist, diese Einrichtung zu duplizieren und keine genügend nahen Substitute bestehen, sofern für eine Verweigerung keine sachlichen Rechtfertigungsgründe bestehen.[FN 91: Vgl. RPW 2007/3, 359 Rz 44, NOK – Anschlussbegehren SN Energie AG/EWJR m.w.H.] Das Bundesgericht erachtet es als mit Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG unvereinbar, wenn (1) der Konkurrent ohne Zugang zu einer unerlässlichen Ausrüstung oder Einrichtung aus faktischen oder rechtlichen Gründen nicht in der Lage ist, auf dem vorgelagerten Markt tätig zu werden; (2) auf dem vorgelagerten Markt kein effizienter Wettbewerb herrscht; (3) die Verweigerung der Geschäftsbeziehung nicht objektiv gerechtfertigt ist.[FN 92: Vgl. BGE 129 II 497 E.6.5.1. und 6.5.2. (= RPW 2003/4 925 -Entreprises Electriques Fribourgoises (EEF)/Watt Suisse AG, Fédération des Coopératives Migros).]
B.4.3.1 Objektive Notwendigkeit
142. Wie schon aus den Ausführungen in Abschnitt A.1.4 hervorgeht, können Software-Updates sowie auch Ersatzhardware objektiv notwendige Inputs für Anbieter von umfassenden Supportdienstleistungen für Ethernet Switches respektive Router sein.
B.4.3.2 Verweigerung
143. Vorliegend steht die Frage im Vordergrund, ob Drittanbieter von Supportdienstleistungen ihren Kunden Software-Updates von Cisco zur Verfügung stellen und damit umfassende Wartungs-und Supportdienstleistungen erbringen können. Aufgrund der Kommunikation von Cisco könnte der Eindruck entstehen, dass man als Endkunde eines Drittanbieters von Supportdienstleistungen keine Möglichkeit hat, Software-Updates zu beziehen (vgl. Abschnitt A.1.4.1.6).
144. Es könnte problematisch sein, falls Drittanbieter von Supportdienstleistungen respektive deren Kunden generell keine Software-Updates von Cisco beziehen könnten. Eine solche Massnahme könnte unabhängige Drittanbieter von Supportdienstleistungen in der Ausübung des Wettbewerbs behindern und könnte daher als unzulässige Verweigerung von Geschäftsbeziehungen qualifiziert werden.
145. Wie vorhergehend jedoch dargelegt, steht es den Drittanbietern zumindest offen, situativ Einzelleistungen wie IOS-Images oder Zugang zu Supportdienstleistungen (TAC-Access) zu beziehen. Tatsächlich hat Cisco während der Dauer der Vorabklärung und auch vorher [der Anzeigerin] und deren Kunden freiwillig vereinzelt Software zur Verfügung gestellt. […].[FN 93: […].]
146. Im Verlauf der vorliegenden Vorabklärung hat sich insbesondere gezeigt, dass [die Anzeigerin] gegenüber Cisco sehr weitgehende Ansprüche geltend macht. So würden Fehler in der Betriebssystem-Software naturgemäss bereits bei deren Lieferung bestehen, so dass Cisco auch für deren Behebung verantwortlich sei. Daraus leitet [die Anzeigerin] einen relativ umfassenden Anspruch auf kostenlose Fehlerbehebungen sowie Software-Updates ab. Hierzu ist jedoch festzuhalten, dass sich gestützt auf die oben umschriebenen Grundsätze (vgl. Rz 140 f.) kein Anspruch auf die umfassende und kostenlose Belieferung mit Software-Updates ableiten lässt. Vielmehr ist es durchaus zulässig, hierfür eine Entschädigung zu verlangen, insbesondere wenn die Updates neue Funktionen erhalten.
147. Falls die Preise einzelner Software-Images so hoch wären, dass der Kauf von Software-Images im Vergleich zum Kauf eines Dienstleistungsangebots unvernünftig erscheint, könnte dies einer konstruktiven Geschäftsverweigerung gleichkommen, da es in einem solchen Fall einem Drittanbieter von Supportdienstleistungen respektive deren Kunden zwar möglich ist Software-Updates separat zu beziehen, dies aber wirtschaftlich nicht sinnvoll ist. Hierzu ist auf die entsprechenden Ausführungen zu Art. 7 Abs. 2 Bst. e respektive f KG zu verweisen.
B.4.3.3 Wettbewerbsschädigung
148. Software-Updates können als objektiv notwendig für die Erbringung von umfassenden Supportdienstleistungen betrachtet werden. Eine Verweigerung kann daher ein Hindernis für Drittanbieter von Supportdienstleistungen respektive deren Endkunden darstellen und eine wettbewerbsschädigende Wirkung haben.
B.4.3.4 Rechtfertigungsgründe
149. Bezüglich allfälliger Rechtfertigungsgründe kann allgemein auf die Überlegungen in Rz 126 ff. verwiesen werden. Diesbezüglich müsste jedoch in Betracht gezogen werden, inwieweit die Innovationsanreize von IT-Anbietern beeinträchtigt werden, wenn eine Zwangslizenzierung von Software erforderlich wäre.
B.4.3.5 Fazit
150. Dass Cisco für den Bezug von Software-Updates eine Entschädigung verlangt, stellt für sich genommen keine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen dar. Allerdings könnte als problematisch betrachtet werden, wenn Drittanbieter von Supportdienstleistungen respektive deren Kunden in Fällen, wo dies eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung hätte, tatsächlich keinen Zugang zu Software-Updates erhalten würden. Während Cisco vorbringt, dass dies nicht der Fall sei, gibt es dennoch gewisse Kommunikations-Massnahmen seitens Cisco, welche gegenüber den Endkunden einen entsprechenden Eindruck erwecken könnten. Schliesslich kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Preise einzelner Software-Updates so hoch angesetzt sind, dass dies eine ähnliche Wirkung wie die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen haben könnte. Gerade Letzteres kann gemäss dem gegenwärtigen Kenntnisstand allerdings nicht abschliessend beurteilt werden. Angesichts des vorläufigen Charakters seiner Abklärungen und der von Cisco angebotenen Zugeständnisse hat das Sekretariat zu diesem Punkt keine abschliessende Schlussfolgerung getroffen.
B.4.4 Vorläufige Schlussfolgerungen
151. Obschon das vorliegende Verfahren ursprünglich auf eine Anzeige eines einzelnen Unternehmens zurückgeht, hat sich das Sekretariat generell mit der Frage auseinandergesetzt, ob gewisse Verhaltensweisen von Cisco allenfalls Drittanbieter von Supportdienstleistungen für Cisco-Geräte[FN 94: Gemäss der eigenen Definition von Cisco: „A Third Party Maintenance Provider is any company who (a) is not a Cisco authorized channel Partner, or (b) is a Cisco authorized channel partner but is offering you a third party brand of service outside of any of Cisco’s authorized channel Service programs.“ […].] in der Aufnahme und Ausübung des Wettbewerbs behindern und ob Anhaltspunkte auf eine Benachteiligung der Endkunden von Cisco vorliegen könnten.
152. Im Rahmen dieser Vorabklärung wurden eine Reihe von Problemfeldern betrachtet. Im Vordergrund steht hierbei zunächst eine mögliche Koppelungsproblematik gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG. So kann gemäss den vorliegenden Informationen nicht ausgeschlossen werden, dass Cisco den laufenden Zugriff auf neue Versionen der Betriebssystem-Software für Switches respektive Router in möglicherweise unzulässiger Weise an den Bezug von technischem Support koppelt.
153. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass neben SMARTnet auch Cisco Base und Cisco Base SP als gekoppelte Produkte betrachtet werden könnten, welche sowohl Software-Updates als auch technischen Support umfassen. Gerade die von Cisco gewährte Bereitstellung von gewissen Software-Updates im Rahmen der ELLW, aber auch die Praxis von […] der Bereitstellung sämtlicher Betriebssystems-Updates während der gesamten Lebensdauer der entsprechenden Geräte im Rahmen der Garantieleistungen, sind Anhaltspunkte dafür, dass die Bereitstellung von Bug Fixes und Maintenance Releases, zumindest für einzelne Produkttypen, durchaus auch ohne den gleichzeitigen Bezug von technischem Support möglich ist. Bezüglich Cisco Base ist ausserdem anzumerken, dass nach wie vor nicht restlos geklärt ist, seit wann dieses Produkt in der Schweiz erhältlich ist.[FN 95: Vgl. Rz 37. Verträge, die die Erhältlichkeit des Produkts in der Schweiz bereits zu einem früheren Zeitpunkt belegen würden, wurden dem Sekretariat bislang keine vorgelegt.] Auch können sowohl SMARTnet, als auch Cisco Base als Supportpakete betrachtet werden, welche (mindestens) den laufenden Bezug von Software-Updates mit technischem Support koppeln.
154. Es ist daher möglich, dass tatsächlich eine vertragliche Koppelung vom laufenden Zugriff auf Software-Updates an den Bezug von technischem Support besteht. Hingegen ist der Kauf von einzelnen Software-Images möglich. Zusätzlich stellt Cisco gewisse Software-Updates bei schweren Sicherheitsmängeln kostenlos zur Verfügung […]. Gemäss den vorliegenden Informationen kann im Rahmen dieser Vorabklärung allerdings nicht ausgeschlossen werden, dass dies aus Sicht der Endkunden teurer sein kann als der Abschluss eines umfassenden Wartungsvertrags mit Cisco und dass somit eine Koppelung von Software-Updates und technischem Support durch ökonomische Anreize besteht. Eine derartige Koppelung könnte zu wettbewerbsschädlichen Auswirkungen sowohl gegenüber Drittanbietern von Supportdienstleistungen als auch gegenüber Konkurrenten auf den Geräte-Märkten führen. Angesichts der von Cisco angebotenen Zugeständnisse zieht das Sekretariat keine endgültigen Schlüsse darüber, inwiefern Rechtfertigungsgründe für eine allfällige Koppelung von Software-Updates und technischem Support ersichtlich sind.
155. Auch ist festzuhalten, dass in der Vergangenheit die Möglichkeit der Erhältlichkeit von einzelnen Software-Updates, auch als Endkunde von Drittanbietern von Supportdienstleistungen, unzureichend kommuniziert wurde. Dies hätte potenziell dazu geeignet sein können, gegenüber den Endkunden den Eindruck zu erwecken, dass für einen (wirtschaftlich sinnvollen) Erwerb von neuen Software-Versionen der Abschluss eines umfassenden Supportvertrags nötig wäre.
156. Während die möglicherweise unzulässige Koppelungspraxis insbesondere gegenüber Endkunden als problematisch eingestuft werden kann, betrifft ein weiterer Problembereich Verhaltensweisen von Cisco gegenüber aktuellen und potenziellen Konkurrenten bezüglich Supportdienstleistungen für Switches respektive Router. Hierbei könnte insbesondere eine Einschränkung des Absatzes von konkurrierenden Angeboten von Supportdienstleistungen im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG bestehen. Es ist unklar, ob das Rabattsystem von Cisco gegenüber seinen Partnern finanzielle Anreize setzt, den Kunden keine eigenen unabhängigen, sondern vorwiegend Cisco-Wartungsdienstleistungen zu verkaufen. Auch können aufgrund der vorgängig beschriebenen eventuell unzulässigen Koppelungspraxis laufende Software-Updates (im Unterschied zu Software-Images) nur dann bereit gestellt werden, wenn dies zusammen mit einem Cisco-Wartungsvertrag geschieht. Letzteres könnte ein wirklich eigenständiges Angebot – sowohl von Cisco-Partnern, wie auch von Drittanbietern von Supportdienstleistungen – erschweren.
157. Letztlich fällt in diesen Problembereich auch die beschränkte Übertragungsmöglichkeit von Softwarelizenzen, was Drittanbietern von Supportdienstleistungen die Bereitstellung von Ersatz-Hardware erschweren könnte.
158. Zu einer möglichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG ist festzuhalten, dass es durchaus berechtigt sein kann, für Software-Updates eine Entschädigung zu verlangen, insbesondere wenn diese neue Funktionen erhalten. Allerdings ist allgemein festzuhalten, dass das Geschäftsmodell von […], bei welchem der zeitlich unbefristete Bezug von neuen Versionen des Betriebssystems mit dem Kaufpreis des Produkts abgegolten wird, als wettbewerbsneutral bezüglich Drittanbietern von Supportdienstleistungen zu betrachten ist. So kann bei diesem Vorgehen einerseits keine Koppelung von Software-Updates an Supportdienstleistungen vorgenommen werden. Auch kann bei diesem Geschäftsmodell keine Behinderung von unabhängigen Anbietern von Supportdienstleistungen aufgrund der Preise für Software-Updates erfolgen.
159. Zusammenfassend kommt das Sekretariat zum vorläufigen Schluss, dass sowohl das Marktverhalten wie auch die Kommunikation von Cisco gegenüber ihren Endkunden möglicherweise geeignet sein könnten, den von Drittanbietern von Wartungsdienstleistungen ausgehenden Wettbewerbsdruck zu verringern.
B.4.5 Von Cisco vorgeschlagene Massnahmen
160. Anlässlich des Gesprächs mit Cisco vom 17. Juni 2013 hat sich Cisco bereit erklärt, gewisse Anpassungen insbesondere bezüglich der Kommunikation gegenüber Endkunden vorzunehmen, welche dem Sekretariat mit Schreiben vom 1. Juli 2013 dargelegt und in einem Schreiben vom 29. Juli 2013 präzisiert wurden.[FN 96: Vgl. Rz 45.]
161. Cisco schlägt eine Reihe von Massnahmen vor, ohne anzuerkennen, dass Cisco sich wettbewerbswidrig verhalten hat. Die von Cisco vorgeschlagenen Anpassungen betreffen die Lieferung von Fehlerbehebungs-Software, die Übertragung von Software-Lizenzen, respektive die Kommunikation von Cisco zu diesen Themen, sowie die Mitteilung der getroffenen Massnahmen.
B.4.5.1 Lieferung von Fehlerbehebungs-Software
162. Bezüglich der Lieferung von Fehlerbehebungs-Software schlägt Cisco Folgendes vor:
„Cisco bestätigt hiermit, dass es seine bisherige Praxis fortführen wird, wonach Eigentümer von Cisco-Routern und -Switches, die im Besitz einer gültigen Lizenz sind, ungeachtet dessen, ob sie mit Cisco einen Wartungsoder Servicevertrag abgeschlossen haben oder nicht, kostenlosen Zugriff auf Bug Fixes und Updates zur Behebung von erheblichen Defekten der Cisco Betriebssystem-Software[FN 97: „Mit „Betriebssystem-Software“ ist IOS in seiner lizenzierten Basisversion
gemeint, wie sie mit der Hardware zusammen geliefert wird. Sie bezieht sich nicht auf zusätzliche Anwendungen, welche durch den Kunden zusätzlich gekauft werden können.“] haben. Ein erheblicher Software-Defekt liegt vor:
(a) bei ein einem Sicherheitsrisiko in der Cisco Betriebssystem-Software, für welches Cisco eine Sicherheitsmeldung („Cisco Security Advisory“) veröffentlicht hat und auf http://tools.cisco.com/ security/center/publicationListing.x oder einem ähnlichen Link eine Software zur Behebung herausgegeben hat; oder
(b) bei einem bedeutenden Betriebssystem-Softwareproblem, das nicht mit einem Sicherheitsrisiko verbunden ist, für welches Cisco eine Kundenbenachrichtigung („Field Notice“) veröffentlicht und eine Software-Fehlerbehebung bekannt gegeben hat, die der Kunde benötigt, damit die betreffende Software im Wesentlichen wieder den in der entsprechenden Dokumentation veröffentlichten Spezifikationen entspricht. Die Kundenbenachrichtigungen sind auf http://www.cisco.com/en/US/support/tsd_products_field_notice_summary.html verfügbar.
Cisco weist darauf hin, dass sie weiterhin keine kostenlosen technischen Beratungs- oder sonstige Dienstleistungen erbringt, die über die Information der Kunden über verfügbare Fehlerbehebungssoftware mit Bezug auf eine bestimmte Anwendungsversion hinausgehen und nicht verpflichtet ist, kostenlos entweder Software mit zusätzlichen Anwendungen oder Funktionalitäten zu liefern oder Störungen der Softwareumgebung des Kunden zu beseitigen. Diese Praxis wird auch von anderen Wettbewerbern von Cisco in der Schweiz ausgeübt und entspricht internationalen Standards.“
163. Zusätzlich erklärt sich Cisco bereit, in der direkten Kommunikation gegenüber Kunden ohne anderweitige Berechtigung zum Bezug von Software-Updates im Rahmen einer E-Mail-Vorlage auf die Möglichkeit hinzuweisen, ohne den Erwerb eines umfassenden Supportvertrags Software-Updates zu erwerben oder gegebenenfalls kostenlos (im Rahmen der obigen Zusagen) zu beziehen:
“Dear {Name},
In order to download software from Cisco’s software download center, your product must be covered under an active service contract.
I reviewed the information provided and have determined that serial number {xxxx} is not covered under a service contract.
If you wish to purchase software for this device, or a service contract that provides access to software downloads and upgrades for this device, please contact your Cisco Service Representative (partner, reseller, or Cisco Service Account Manager). In addition, Cisco does provide access to software fixes for certain known security or engineering software bugs. We recommend that you also visit our Security Notification (http://tools.cisco.com/security/center/publicationListing.x) and Field Notice (http://www.cisco.com/en/US/support/tsd_products_field_notice_summary.html) sites to see if a software fix or workaround is posted for your issue.
Thank you for contacting Cisco Customer Interaction Network”
B.4.5.2 Übertragung von Software-Lizenzen
164. Bezüglich der Übertragung von Software-Lizenzen schlägt Cisco Folgendes vor:
„Cisco bestätigt weiterhin ihre aktuell bestehende Praxis, gemäss welcher die Übertragung von Betriebssystem-Softwarelizenzen zwischen Endkunden im Europäischen Wirtschaftsraum (EU und EWR) und der Schweiz – entweder direkt oder über Drittparteien – gemäss ihrer Policy zur Übertragung von Betriebssystem-Software unentgeltlich und unabhängig von der Art des Übertragungsgeschäfts erlaubt ist. Um jegliche Unklarheit mit Bezug auf diese geltende Praxis zu beseitigen, hat Cisco den diesbezüglichen Wortlaut der Übersicht über die am häufigsten gestellten Fragen „FAQs“) auf ihrer Website geklärt: http://www.cisco.com/web/about/doing_ business/legal/service_descriptions/docs/Third_Party_Maintenance_Services_FAQ.pdf.“
B.4.5.3 Vorbehalte
165. Cisco bringt in ihrer Erklärung folgenden Vorbehalt an:
„Cisco behält sich ausdrücklich das Recht vor, ihr geistiges Eigentum inkl. Software niemandem zur Verfügung zu stellen, der den Cisco Softwarelizenzvorschriften erheblich zuwider gehandelt hat oder Cisco’s geistiges Eigentum verletzt hat. Dies trifft auf Personen zu, von welchen bekannt ist, dass sie das geistige Eigentum anderer Unternehmen verletzt haben, so dass die Gefahr besteht, dass die Cisco-Lizenzbedingungen nicht eingehalten werden oder das geistige Eigentum von Cisco weiter verletzt wird.“
B.4.5.4 Kommunikation
166. Zur Art und Weise der Kommunikation schlägt Cisco folgendes vor:
„Cisco erklärt sich ebenso bereit, gegenüber ihren Kunden und Geschäftspartnern die oben erwähnte Praxis des Zugriffs auf Fehlerbehebungen und Updates und zur Übertragung von Software weiterhin auf ihrer Website zu veröffentlichen.“
B.4.6 Beurteilung der vorgeschlagenen Massnahmen
B.4.6.1 Lieferung von Fehlerbehebungs-Software
167. Die Praxis der kostenlosen Bereitstellung von Software-Updates bei schwerwiegenden Sicherheitsproblemen bestand nachweislich bereits vor dieser Vorabklärung. Hingegen wurde die angeblich bestehende Praxis der Herausgabe von Software-Updates bei schwerwiegenden Software-Fehlern im Rahmen der sogenannten Field Notices gemäss den vorliegenden Informationen bisher noch nicht gegenüber den Endkunden kommuniziert.
168. Insofern erscheint diese Massnahme tatsächlich geeignet, die Problematik einer möglichen Koppelung von Software-Updates mit technischem Support zu dämpfen, indem eine weitere eingeschränkte Möglichkeit zum kostenlosen Bezug von Software-Updates besteht. Wie stark dieser Effekt ist, lässt sich aber derzeit nicht abschliessend beurteilen, sodass es sinnvoll ist, die Auswirkungen dieser Massnahme auf dem Markt künftig zu beobachten.
B.4.6.2 Übertragung von Software-Lizenzen
169. Zuvor wurde die Frage, ob eine Übertragung von Software-Lizenzen innerhalb der EU über ein Drittunternehmen möglich sei, im Third Party Maintenance Provider FAQ pauschal verneint. Nun wird darin explizit festgehalten, dass eine Übertragung von Geräten innerhalb des EWR und der Schweiz zwischen Endkunden (auch über Dritte) grundsätzlich möglich ist. Allerdings ist in den entsprechenden Bedingungen unter anderem festgehalten, dass ein Gerät zuerst für mindestens 12 Monate im Besitz eines Endkunden gewesen sein muss, bevor eine solche Lizenzübertragung erfolgen kann.
170. Somit haben Drittanbieter von Supportdienstleistungen eine Möglichkeit, auch die Dienstleistung von Hardware-Ersatz anzubieten ohne Verlust der mit den Geräten verbundenen IOS-Lizenz. Die Massnahme erscheint daher grundsätzlich ebenfalls geeignet, die Problematik der Koppelung von Software-Updates mit technischem Support abzuschwächen, ihre Praktikabilität kann jedoch zum jetzigen Zeitpunkt nicht abschliessend beurteilt werden. Auch hierzu wäre es sinnvoll, zu gegebener Zeit die Auswirkung dieser Regelung auf dem Markt zu beobachten.
B.4.6.3 Vorbehalte
171. Die genannten Vorbehalte zielen wohl in erster Linie auf [die Anzeigerin] ab. Zwischen Cisco und [der Anzeigerin] sowie deren CEO wurden bereits diverse Rechtstreitigkeiten ausgetragen und sind teilweise noch hängig. Inwiefern [die Anzeigerin] tatsächlich geistiges Eigentum von Cisco verletzt hat, kann das Sekretariat nicht beurteilen. Jedoch ist allgemein festzuhalten, dass die in Rz 140 f. umschriebenen Grundsätze keinen absoluten Anspruch auf Zugang zur fraglichen Infrastruktur verschaffen. Vielmehr darf eine Geschäftsbeziehung selbst bei Anwendung dieser Grundsätze verweigert werden, wenn dies sachlich gerechtfertigt ist.[FN 98: Vgl. oben, Rz 141.] Ob eine Verweigerung jedoch im konkreten Fall zulässig ist, wäre im Einzelfall zu prüfen, wobei dieser Punkt wohl in den Zuständigkeitsbereich der zivilen Gerichte fallen dürfte.
B.4.6.4 Kommunikation
172. Die vorgenommenen Anpassungen in der Kommunikation gegenüber den Endkunden tragen den Bedenken des Sekretariats grundsätzlich Rechnung. So wird beispielsweise in der neuen Version des Third Party Maintenance Provider FAQ auf die Möglichkeiten eines Lizenztransfers innerhalb des EWR und der Schweiz hingewiesen. Ebenso werden die Möglichkeiten, ausserhalb von SMARTnet und Cisco Base Software-Updates zu erhalten, explizit erwähnt. Letztlich kann allerdings die Wirkung der Gesamtheit der von Cisco vorzunehmenden Kommunikationsmassnahmen ebenfalls erst nach deren Umsetzung abschliessend beurteilt werden.
B.5 Vertriebssystem für Cisco Geräte
173. Die im Herbst 2013 eingereichten Beschwerden betreffen beide das Vertriebssystem von Cisco.[FN 99: Zum Vertriebssystem im Allgemeinen vgl. oben, Rz 85 ff.] Beide wurden eingereicht von Wiederverkäufern, welche auf dem Graumarkt beschaffte Cisco-Hardware an ihre Kunden weiterverkauften. Cisco hatte diese beiden Wiederverkäufer aus ihrem Partner-System ausgeschlossen. Beide Wiederverkäufer machten gegenüber dem Sekretariat geltend, Cisco erlaube den Erwerb von Hardware-Produkten nur von den autorisierten „Cisco Distribution Partner“ in der Schweiz.
174. In ihrer Stellungnahme macht Cisco geltend, die Wiederverkäufer in der Schweiz seien gemäss den vertraglichen Bestimmungen keineswegs verpflichtet, ihre Produkte ausschliesslich von Distributoren in der Schweiz zu beziehen. Jedoch bestehe eine Pflicht, Produkte nur über autorisierte Händler zu beziehen. In den fraglichen Fällen hätten „diese Wiederverkäufer Produkte von nicht zugelassenen Händlern d.h. Wiederverkäufern, welche dem Netzwerk zugelassener Cisco-Wiederverkäufer weder in der Schweiz noch dem EWR oder andernorts angehörten, bezogen.“[FN 100: […].] In einem solchen Fall sehen die Vertriebsverträge von Cisco die Möglichkeit der einseitigen Auflösung durch Cisco vor.
175. Gestützt auf diese Ausführungen sowie nach Überprüfung der von Cisco eingereichten Vertriebsverträge sieht das Sekretariat in diesem Punkt keine Anhaltspunkte für einen Kartellrechtsverstoss durch Cisco, weshalb von eingehenden Abklärungen dieser Frage abgesehen wurde.
B.6 Ergebnis
176. Zusammenfassend wurden gestützt auf die Vorabklärung Anhaltspunkte gefunden, dass Cisco sowohl auf den Märkten für Ethernet Switches respektive Router (Primärmärkte), als auch auf den jeweils dazugehörigen Märkten für Software-Updates respektive technischen Support (Sekundärmärkte) über eine marktbeherrschende Stellung in Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verfügt.
177. Bezüglich dieser Sekundärmärkte wurde eine Reihe von Problemfeldern aufgezeigt: So ist der laufende Zugriff auf Software-Updates möglicherweise vertraglich an den technischen Support gebunden. Ebenso kann gestützt auf die Vorabklärung nicht ausgeschlossen werden, dass aufgrund der Preise für den Kauf einzelner Software-Updates eine Koppelung durch ökonomische Anreize vorliegt. Dem wirkt teilweise entgegen, dass gewisse Software-Updates, welche in Einzelfällen zusätzliche Funktionen beinhalten können, unter bestimmten Voraussetzungen, sei es bei schwerwiegenden Sicherheitsproblemen oder Problemen bezüglich Produktekonformität, im Rahmen der Garantie für gewisse Geräte, kostenlos bereitgestellt werden. Die Klarstellung seitens Cisco, dass entsprechende Software-Updates auch im Falle von schwerwiegenden Software-Fehlern, welche keine Sicherheitsprobleme darstellen, den Endkunden kostenlos zur Verfügung gestellt werden, stellt zumindest eine teilweise Entschärfung der möglichen Koppelungs-Problematik gegenüber den Endkunden dar.
178. Insgesamt besteht die Möglichkeit, dass auf den Sekundärmarkten bezüglich Switches respektive Routern eine Koppelung von Software-Updates an die Bereitstellung von technischem Support durchaus eine marktverschliessende Wirkung haben kann, indem unabhängige Anbieter von technischem Support zumindest in der Ausübung des Wettbewerbs behindert sein könnten.
179. Neben den tatsächlichen Gegebenheiten gab es seitens Cisco auch eine Reihe von Kommunikationsmassnahmen, welche eine Koppelung von Software-Updates und technischem Support suggeriert haben könnten. Ebenso könnten gewisse Kommunikationsmassnahmen den Eindruck erweckt haben, dass Drittanbieter von Supportdienstleistungen respektive deren Kunden keine Möglichkeit hätten, von Cisco Software-Updates zu erhalten. Auch bezüglich der Kommunikation hat Cisco eine Reihe entsprechender Klarstellungen vorgenommen.
180. Letztlich ist nochmals festzuhalten, dass eine Abgeltung der Kosten für den Bezug von Software-Updates, allenfalls limitiert auf Fehlerbehebungen, anlässlich des Gerätekaufs wohl als wettbewerbsneutral bezüglich der vorliegenden Wettbewerbsbedenken zu betrachten wäre. Gerade das Beispiel von […] zeigt, dass ein zeitlich unbegrenzter Zugang zu Software-Updates im Rahmen der Garantieleistungen (d.h. unabhängig vom Erwerb von technischem Support) möglich und kommerziell sinnvoll ist. Es ist unklar, inwiefern die Praktiken von […] auf den gesamten Sektor extrapoliert werden können, da andere Unternehmen, welche mit Cisco bezüglich des Verkaufs von Routern und Switches im Wettbewerb stehen, Supportprogramme anbieten, welche denen von Cisco ähnlich sind.
181. Wie vorhergehend ausgeführt wurde, ist es allerdings sinnvoll, die Auswirkungen der von Cisco vorgeschlagenen Massnahmen auf dem Markt zu beobachten. Somit verzichtet das Sekretariat gegenwärtig auf die Eröffnung einer Untersuchung gemäss Art. 27 KG und schliesst die vorliegende Vorabklärung.
[..]
Quelle: RPWW 2014/2, S. 353 ff.
www.softwarevertraege.ch