Nicht amtliche Leitsätze: Geltungszeitliche Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG: Das Kartellgesetz findet uneingeschränkte Anwendung auf sämtliche Sachverhalte mit immaterialgüterrechtlichen Komponenten. Art. 3 Abs. 2 ist restriktiv zu interpretieren; der Bestimmung kommt kein normativer Charakter zu; sie soll sicherstellen, dass die Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts im Rahmen der materiellen Prüfung berücksichtigt werden (B. 2.3). Die Notwendigkeit der gesetzlichen Regelung der Dekompilierung in Art. 21 Abs. 2 URG ergibt sich nicht aus dem Schutz der Schnittstellen, sondern aus dem Schutz des Programmcodes, in den bei der Dekompilierung eingegriffen werden muss (B. 2.4.1.1) Schnittstelleninformationen sind nicht schutzfähig. Offengelassen, ob die Schnittstellen(-sequenz) selber schutzfähig ist (B. 2.4.1.2 und B. 2.4.1.3). Die Nichtbekanntgabe von Schnittstelleninformationen kann eine typische Fallkonstellation der missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen darstellen.(B. 3.3.2) Die Schnittstelleninformationen sind für den Konkurrenten dann notwendig, wenn es auf dem nachgelagerten Markt kein Substitut gibt, das die Wettbewerber verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung der Geschäftsbeziehung langfristig aufzufangen. Die theoretische Möglichkeit, die Schnittstelleninformationen auf dem Weg der Dekompilierung zu erhalten, bildet keine Alternative zur Offenlegung der Schnittstelleninformationen, sofern sie für die Entwicklung eines kompatiblen Produktes notwendig sind (B.3.3.3.3). Verneinung von sachlichen Rechtfertigungsgründen für die Verweigerung der Herausgabe der Schnittstelleninformationen (B. 3.3.3.5).
[… (Inhaltsverzeichnis) …]
A Sachverhalt
A.1 Gegenstand der Untersuchung
A.1.1 Übersicht
1. Am 20. Juli 2006 ging beim Sekretariat der Wettbewerbskommission (nachfolgend Sekretariat) eine Anzeige der CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA ein. Die Anzeigerin brachte vor, die Telekurs Multipay AG biete als Acquirerin von Zahlkartentransaktionen ihren Vertragshändlern die Funktion der dynamischen Währungsumrechnung (sog. Dynamic Currency Conversion; DCC) nur dann an, wenn diese über ein „DCC-fähiges Terminal“ verfügen würden. „DCC-fähig“ seien aber gemäss der Telekurs Multipay AG nur die Kartenterminals ihrer Schwestergesellschaft Telekurs Card Solutions AG, nicht aber die Terminals von Drittherstellern. Die Anzeigerin führte weiter aus, die Telekurs Multipay AG verweigere ihr trotz wiederholter Anfragen den Zugang zu dieser Funktionalität bzw. zu den erforderlichen Protokollen zur Kommunikation mit dem Verarbeitungssystem der Telekurs Multipay AG. Dies stelle eine unzulässige Verhaltensweise eines marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 7 KG dar […].
2. Während des Verfahrens haben die Telekurs Multipay AG und die Telekurs Card Solutions AG ihr Verhalten geändert und nach Unterzeichnung einer Geheimhaltungserklärung am 22. und 25. Januar 2007 der CCV-Jeronimo (Suisse, Schweiz, Svizzera, Switzerland) SA die gewünschten Schnittstellen und Terminalspezifikationen zugestellt.
[…]
B.2 Vorbehaltene Vorschriften
104. Dem KG sind Vorschriften vorbehalten, die auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb nicht zulassen, insbesondere Vorschriften, die eine staatliche Markt- oder Preisordnung begründen, und solche, die einzelne Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben mit besonderen Rechten ausstatten (Art. 3 Abs. 1 KG). Ebenfalls nicht unter das Gesetz fallen Wettbewerbswirkungen, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben. Hingegen unterliegen Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, der Beurteilung nach diesem Gesetz (Art. 3 Abs. 2 KG).
B.2.1 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 1 KG
105. In den hier zu beurteilenden Märkten gibt es keine Vorschriften, die Wettbewerb im Sinne von Art. 3 Abs. 1 KG nicht zulassen. […]
B.2.2 Vorbehaltene Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 2 KG
106. Vorliegend ist jedoch zu prüfen, ob der Sachverhalt unter den Vorbehalt von Art. 3 Abs. 2 KG fällt, machen doch Multipay/Card Solutions geltend, die Schnittstelleninformationen, welche für die Gewährleistung der Interoperabilität zwischen Terminals und der von Card Solutions entwickelten DCC-Software erforderlich sind, seien urheberrechtlich geschützt oder zumindest nicht grundsätzlich vom Schutzumfang des Urheberrechtsgesetzes ausgenommen.(FN 117: Vgl. act. no 103, S. 45.)
B.2.3 Geltungszeitliche Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG
107. Die Bedeutung von Art. 3 Abs. 2 KG war bereits anlässlich seiner Schaffung unklar. So hielt die Botschaft zum KG 1995 fest: „Die aus theoretischer Sicht klar erscheinende Abgrenzung zwischen der legitimen Ausübung der Rechte aus dem geistigen Eigentum und der unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung lässt sich in der Praxis nicht in dieser Schärfe nachvollziehen. Auf den ersten Blick plausible begriffliche Abgrenzungsmöglichkeiten sollen nicht dazu verleiten, die dem Einzelfall zugrundeliegenden Umstände bei der rechtlichen Würdigung zu vernachlässigen“.(FN 118: BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 541 f.) Hintergrund der Regelung war die Annahme, dass Kartellrecht und Immaterialgüterrechte in einem Konflikt zueinander stehen.(FN 119: Vgl. ausführlich zur historischen Entwicklung ANDREAS HEINEMANN, Demarkation von Immaterialgüter- und Kartellrecht? – Eine kritische Analyse, in: Schweizerisches Kartellrecht – an Wendepunkten?, Roger Zäch (Hrsg.), Zürich 2009, S. 44 ff. sowie RETO M. HILTY, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 3 Abs. 2 N 1 ff.)
108. Die Botschaft zum KG 1995 führte weiter aus, dass die in Art. 3 Abs. 2 KG gewählte Formulierung die einschränkende Interpretation des Vorbehaltes deutlich zum Ausdruck bringt, da dieser nur Wettbewerbswirkungen betrifft, die sich ausschliesslich aus der Gesetzgebung über das geistige Eigentum ergeben.(FN 120: BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 541 f. ) In der Folge setzte sich sowohl in der Lehre als auch in der Praxis eine restriktive Auslegung von Art. 3 Abs. 2 KG durch.(FN 121: Vgl. RPW 2008/3, S. 392 f., Rz. 75 ff.; RPW 2006/3, S. 435, Rz. 26 ff.; RPW 2005/1, S. 90 ff.; HEINEMANN (FN 119), 48 f.; HILTY (FN 119), Art. 3 Abs. 2 N 18 ff.; GEORG RAUBER, Verhältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Kartellgesetzrevision 2003 – Neuerungen und Folgen, Walter Stoffel/Roger Zäch (Hrsg.), Zürich 2004, S.196 f.; ROLF H. WEBER, Kartellrecht Einleitung, Geltungsbereich und Verhältnis zu anderen Rechtsvorschriften, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2 (SIWR V/2), Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), David Basel 2000, S. 50 f.)
109. Bereits früh wurde in der Lehre Art. 3 Abs. 2 KG als nicht mehr zeitgemässes „Fossil“ kritisiert.(FN 122: Vgl. RETO M. HILTY, Vom Janusgesicht des Immaterialgüterrechts – Versuch einer europatauglichen Interpretation von Art. 3 Abs. 2 KG, in: Der Einfluss des europäischen Rechts auf die Schweiz, FS Roger Zäch, Peter Forstmoser/Hans Caspar von der Crone/Rolf H. Weber/Dieter Zobel (Hrsg.), Zürich 1999, S. 340.) In der Zwischenzeit hat sich auf breiter Basis die Auffassung durchgesetzt, dass gar kein Zielkonflikt zwischen Immaterialgüterrecht und Kartellrecht besteht, sondern vielmehr von einer Zielparallelität auszugehen ist. Das Verhältnis wird als „komplementär“ oder „symbiotisch“ bezeichnet.(FN 123: Vgl. HEINEMANN (FN 119), 59; HILTY (FN 119), Art. 3 Abs. 2 N 15; RAUBER (FN 121), S. 187 f.; ROMINA CARCAGNI/MICHAEL TREIS/ANGELA DURRER/PETRA HANSELMANN, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), Bern 2007, Art 3 N 14; FRANZ X. STIRNIMANN, Urheberkartellrecht, Diss., Zürich 2004, S. 14 f.; DONATELLA FIALA, Das Verhältnis zwischen Immaterialgüter- und Kartellrecht, Diss., Bern 2006, S. 13 ff. und 131 f.) Es ist nicht das Ziel des Immaterialgüterrechts, funktionierenden Wettbewerb einzuschränken, sondern im Gegenteil: Die immaterialgüterrechtlichen Schutzrechte sollen besondere Leistungen belohnen und so den Innovationswettbewerb fördern.(FN 124: Vgl. RAUBER (FN 121), S. 187; CARCAGNI/TREIS/DURRER/HANSELMANN (FN 123), Art. 3 N 14.)
110. Die heute h.L. erachtet Art. 3 Abs. 2 KG als überholt und plädiert dafür, die immaterialgüterrechtlichen Aspekte im Rahmen der materiellen Prüfung nach den Art. 5 und 7 KG gebührend zu berücksichtigen.(FN 125: Vgl. HILTY (FN 119), Art. 3 Abs. 2 N 22 f.; CARCAGNI/TREIS/DURRER/ HANSELMANN (FN 123), Art. 3 N 15 f.; HEINEMANN (FN 119), S. 55 FF.; STRINIMANN, S. 41 FF.) Im Rahmen der Evaluation des Kartellgesetzes im Jahr 2008 wurde eine Studie zu Art. 3 Abs. 2 KG erstellt.(FN 126: EVALUATIONSGRUPPE KARTELLGESETZ, Studien zu Einzelbestimmungen (Art. 3 Abs. 2 KG: Einfuhrbeschränkungen, geistiges Eigentum; Art. 5 Abs. 4 KG: vertikale Vereinbarungen), Projektbericht P2 der KG-Evaluation gemäss Art. 59a KG, Bern, 2008.) Diese weist ebenfalls darauf hin, dass eine uneingeschränkte Anwendung des Kartellgesetzes auf sämtliche Sachverhalte mit immaterialgüterrechtlichen Komponenten angezeigt erscheint. Dabei wird darauf hingewiesen, dass es keinen Grund gibt, geistiges Eigentum anders zu behandeln als sachliches Eigentum, dessen Ausübung ebenfalls kartellrechtlich überprüft werden kann.(FN 127: Vgl. EVALUATIONSGRUPPE KARTELLGESETZ (FN 126), Rz. 13 ff. (15) und 39 ff. Vgl. auch HEINEMANN (FN 119), S. 57 sowie grundlegend DOJ/FTC, Antitrust Guidelines for the Licencing of Intellectual Property, 6. April 1995 (www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0558.htm; 29.11. 2010), mit welchen im US-amerikanischen Antitrust-Recht Immaterialgüterrechte im wesentlichen den Rechten aus Sacheigentum gleichgestellt wurden, so dass m.a.W. keine Sonderbehandlung des geistigen Eigentums vorgesehen ist.)
111. Elemente führen dazu, dass Art. 3 Abs. 2 KG in einer geltungszeitlichen Interpretation (FN 128: Vgl. zur objektiv-geltungszeitlichen und zur objektiv-teleologischen Auslegungsmethode ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Bern 1998, S. 101 ff. und 110 ff. KRAMER hält fest, dass ein Gesetz im Streitfall grundsätzlich so zu interpretieren ist, dass es seine Funktion der Bewältigung gegenwärtiger Konfliktlagen am adäquatesten gerecht wird. Dies impliziert eine Interpretation nach dem aktuellen Wertungshorizont (S. 101 f.).) nicht als Anwendungsvorbehalt zu betrachten ist, sondern als Norm, welche die notwendige Koordination von Immaterialgüter- und Kartellrecht verdeutlicht, um eine einseitige Berücksichtigung des Kartellrechts zu verhindern. Die Bestimmung hat keinen normativen Charakter, sondern soll sicherstellen, dass die Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts im Rahmen der materiellen Prüfung nicht vergessen werden.(FN 129: Vgl. CARCAGNI/TREIS/DURRER/HANSELMANN (FN 123), Art. 3 N 16; STIRNIMANN (FN 123), 47 FF. [sic] spricht von einer teleologischen Reduktion auf Gewährleistung charakteristischer Aspekte der Immaterialgüterrechte (konkret des Urheberrechts).)
112. Die geltungszeitliche Interpretation hat zur Folge, dass der vorliegende Sachverhalt materiell auf seine kartellrechtliche Zulässigkeit überprüft werden kann, ohne dass über den geltend gemachten Urheberrechtsschutz endgültig entschieden werden müsste. Die immaterialgüterrechtlichen Aspekte sind im Rahmen der materiellen Prüfung angemessen zu berücksichtigen.
B.2.4 Kein Vorbehalt bei traditioneller Interpretation
113. Selbst wenn entgegen den obigen Ausführungen Art. 3 Abs. 2 KG als Anwendungsvorbehalt betrachtet würde, könnte der vorliegende Sachverhalt aus folgenden Gründen kartellrechtlich überprüft werden:
B.2.4.1 Urheberrechtsschutz von Schnittstelleninformationen
114. Im Schlussbericht der Vorabklärung (FN 130 […]) hat das Sekretariat ausgeführt, dass die Terminalhersteller nicht eine Zwangslizenz an der von Card Solutions entwickelten DCC-fähigen Terminalsoftware und schon gar nicht an der DCC-Software selbst verlangt haben, sondern es einzig um die Offenlegung der Schnittstelleninformationen geht, welche den anderen Terminalherstellern die Anpassung der eigenen Terminalsoftware erlaubt, um die Interoperabilität mit DCC-Software von Card Solutions sicherzustellen.
115. Dabei hat das Sekretariat die Auffassung vertreten, dass es sich bei Schnittstelleninformationen nicht um Computerprogramme im Sinne von Art. 2 Abs. 3 URG (FN 131: Bundesgesetz vom 9. Oktober 1992 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1).) handle und sie daher vom Schutzumfang des entsprechenden allenfalls urheberrechtlich geschützten Computerprogramms ausgenommen seien. Dies ergebe sich aus Art. 21 Abs. 1 URG, welcher selbst die ansonsten unzulässige Entschlüsselung des Programmcodes zur Gewinnung von Schnittstelleninformationen erlaubt.(FN 132: Vgl. die entsprechende Argumentation im Fall Microsoft durch die EU-Kommission [C-3/37.792], Rz. 568–572 und Rz. 743–747.) Art. 21 URG stelle damit eine im Immaterialgüterrecht selbst enthaltene Schrankenbestimmung dar, welche verhindern solle, „dass der Inhaber der Urheberrechte an einem Computerprogramm über die Beherrschung der Schnittstellen den Markt für interoperable Drittsoftware einschränken kann“.(FN 133: RAUBER (FN 121), S. 189.)
116. Diese Argumentation wurde durch Multipay/Card Solutions bestritten. Sie führen unter Hinweis auf die urheberrechtliche Literatur aus, dass Schnittstellen Programmteile darstellen würden, die ihrerseits selbständig als Werk geschützt sein könnten und daher nicht vom Schutzumfang des URG ausgenommen seien.(FN 134: Vgl. act. no 103, S. 45 unter Hinweis auf MÜLLER/OERTLI, URG-Kommentar, Bern 2006, Art. 21 N 22.) Zudem haben Multipay/Card Solutions vorgebracht, dass die in Art. 21 URG und Art. 17 Abs. 3 URV (FN 135: Verordnung vom 26. April 1993 über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsverordnung, URV; SR 231.11).) geregelte Dekompilierung von Schnittstellen zwar eine Schranke des Urheberrechts darstelle, aber nur unter sehr eng umschriebenen Voraussetzungen zulässig sei.
B.2.4.1.1 Urheberrechtsschutz von Schnittstellen
117. Zunächst ist festzuhalten, dass in der urheberrechtlichen Literatur umstritten ist, ob Schnittstellen und Schnittstellencodes urheberrechtlich geschützt sind. Diverse Autoren vertreten die Auffassung, dass den in den Algorithmen des Computerprogramms enthaltenen Schnittstellen und Schnittstellencodes kein urheberrechtlicher Schutz zukommt, weil sie nicht die „erforderlichen Voraussetzungen an Individualität und Originalität erfüllen und in ihrer Zweckbestimmung zu weit die Form vorgeben“.(FN 136: Vgl. STIRNIMANN (FN 123), S. 137 F. mit umfassenden Hinweisen auf die urheberrechtliche Lehre und Rechtsprechung in FN 480, vgl. auch S. 257.)
118. Aus den eng umschriebenen Voraussetzungen in der von Multipay/Card Solutions angerufenen Schrankenbestimmung zur Dekompilierung lässt sich zudem nicht schliessen, Schnittstellen seien urheberrechtlich geschützt, da der Akt der Dekompilierung eine Vervielfältigung, Änderung und Bearbeitung des über die Schnittstellen hinausgehenden und urheberrechtlich geschützten Programmcodes notwendig macht.(FN 137: Vgl. OLIVER STAFFELBACH, Die Dekompilierung von Computerprogrammen gemäss Art. 21 URG, Diss., Bern 2003, S. 87 ff.; EMIL F. NEFF/MATTHIAS ARN, Urheberrecht im EDV-Bereich, Urheberrechtlicher Schutz der Software, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/2 (SIWR II/2), Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), S. 301.) Die Parteien bringen in ihrer Stellungnahme erneut vor, eine gesetzliche Regelung der Dekompilierung wäre überflüssig, wenn es sich bei den Schnittstellen um gemeinfreie Teile handeln würde, welche von jedermann ohne Autorisierung beliebig verwendet werden dürften. Sie übersehen dabei, dass sich die Notwendigkeit der gesetzlichen Regelung der Dekompilierung nicht aus dem Schutz der Schnittstellen ergibt sondern aus dem Schutz des Programmcodes, in den bei der Dekompilierung eingegriffen werden muss.
119. Es lässt sich daher daraus ableiten, dass bereits die Schnittstellen selbst urheberrechtlich nicht geschützt sind und deshalb kein Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG vorliegt.
B.2.4.1.2 Urheberrechtschutz von Schnittstelleninformationen
120. Auch wenn die Schnittstellen selber urheberrechtlich geschützt wären, geht es im vorliegenden Fall um den Urheberrechtsschutz der Schnittstelleninformationen. Wurde doch von Jeronimo die Herausgabe dieser Informationen anbegehrt und nicht etwa die Schnittstellen selber gefordert (vgl. hierzu Rz. 317 ff.).
121. Schutzobjekt des Urheberrechts ist nicht die Idee, sondern nur die sinnlich greifbare Objektivierung des geistigen Inhalts eines Werks.(FN 138: Vgl. STAFFELBACH (FN 107), S. 61 ff.) Durch das Urheberrecht schutzfähig als Teil eines Computerprogrammes kann demnach höchstens die konkrete Form der Schnittstellen, d.h. das Resultat der Implementierung der Schnittstelleninformationen als Teil des Computercodes (Quell- oder Objektcode), sein. Bei den insbesondere von Jeronimo geforderten Informationen handelt es sich im Gegensatz dazu jedoch um die den Schnittstellen zugrundeliegenden Ideen und Grundsätze (FN 139: Vgl. Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2009/24/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von Computerprogrammen (Abl. L 111/16): „Der gemäß dieser Richtlinie gewährte Schutz gilt für alle Ausdrucksformen von Computerprogrammen. Ideen und Grundsätze, die irgendeinem Element eines Computerprogramms zugrunde liegen, einschließlich der den Schnittstellen zugrunde liegenden Ideen und Grundsätze, sind nicht im Sinne dieser Richtlinie urheberrechtlich geschützt. “ (Hervorhebung hinzugefügt).) zur Schaffung der eigenen Schnittstellensequenzen in der eigenen Terminalsoftware.
122. Es ist daher davon auszugehen, dass die für den vorliegenden Fall relevanten Schnittstelleninformationen urheberrechtlich gar nicht schutzfähig sind. Aber selbst wenn entgegen den grundlegenden Prinzipien des URG die Schnittstelleninformationen urheberrechtlich schutzfähig wären, ginge der vorliegende Sachverhalt – wie nachfolgend erläutert wird – über den vom URG gewährten Inhalt des Urheberrechts hinaus.
B.2.4.1.3 Inhalt des Urheberrechts
123. Art. 21 Abs. 2 URG lässt die Dekompilierung von Computerprogrammen zu, um die Herstellung von Interoperabilität (Kompatibilität) von Programmen zu ermöglichen. In der urheberrechtlichen Literatur wird der Grund für diese Schrankenbestimmung des URG wie folgt umschrieben: „Der Hauptgrund für die Statuierung einer Dekompilierungsbefugnis des Programmbenutzers liegt darin, nicht von bestimmten Entwicklern und deren Programmen bzw. Hardwareteilen abhängig zu sein, nur weil einem der Zugang zu den entscheidenden Schnittstelleninformationen anderer Produkte verwehrt würde. Da dies zu einer wettbewerbsfeindlichen, monopolistischen Stellung einzelner Anbieter führen würde, der freie Wettbewerb aber durch eine Vielfalt von untereinander kompatiblen Programmen gefördert werden soll, muss die Interoperabilität zwischen den verschiedenen Softwareprodukten zwingend gewährleistet sein. Ziel der Dekompilierung ist letztlich die Ermöglichung des Wettbewerbs im Bereich der Soft- und Hardwareanbieter. Jeder Konsument soll sich sein Computersystem baukastenmässig zusammenstellen können, ohne aufgrund mangelnder Interoperabilität gewisser Produkte in seiner Entscheidungsfreiheit eingeschränkt zu sein. Erlaubt ist deshalb insbesondere auch die Verwendung der durch eine Code-Entschlüsselung aufgedeckten Schnittstelleninformationen zur Entwicklung eines Konkurrenzproduktes, welches das analysierte Programm substituieren soll.“(FN 140: NEFF/ ARN (FN 137), S. 305 (Hervorhebungen teilweise hinzugefügt).) Ausgeschlossen aufgrund des urheberrechtlichen Vervielfältigungsverbots wäre – sofern davon ausgegangen würde, dass Schnittstellen schutzfähig sind – höchstens eine unveränderte Übernahme von Schnittstellensequenzen des entschlüsselten Objektcodes.(FN 141: Vgl. NEFF/ARN (FN 137), S. 305.)
124. Die Schrankenbestimmung des Art. 21 Abs. 2 URG ist ein exemplarisches Beispiel dafür, dass die Zielsetzungen von Immaterialgüter- und Kartellrecht nicht im Konflikt zueinander stehen, sondern letztlich dieselben Ziele verfolgen. Sie macht auch deutlich, dass keine Verletzung des Urheberrechts vorliegt, wenn Schnittstelleninformationen dazu verwendet werden, kompatible Programme herzustellen. Das Urheberrecht bezweckt Imitationsschutz und nicht Informationsschutz. Im vorliegenden Fall geht es nicht darum, dass andere Terminalhersteller (namentlich Jeronimo) die DCC-Lösung von Multipay/Card Solutions kopieren möchten, sondern es geht darum, durch eine eigenständige Implementierung der Schnittstelleninformationen im Programmcode die Interoperabilität der eigenen Terminalsoftware mit der bei Multipay eingesetzten DCC-Software von Card Solutions herzustellen. Das Urheberrecht gewährt nun nach dem Gesagten keinen Schutz vor der Herstellung von Interoperabilität. Multipay/Card Solutions verfügen demnach über keine urheberrechtlich geschützte Position, welche der Herstellung von Interoperabilität und einer kartellrechtlichen Pflicht zur Herausgabe der Schnittstelleninformationen entgegen steht.
125. […]
B.2.4.2 Wettbewerbswirkungen
127. Selbst wenn entgegen den vorgenommenen Darlegungen davon ausgegangen würde, dass im vorliegenden Fall durch die Herstellung der Interoperabilität urheberrechtlich geschützte Rechtspositionen tangiert wären, so ergeben sich die Wettbewerbswirkungen – d.h. die Behinderung der Terminalanbieter, die mit Card Solutions im Wettbewerb stehen (vgl. hierzu unten Rz. 296 ff. ) – nicht ausschliesslich aus der allenfalls legitimen Ausübung des Urheberrechts, sondern vor allem aus der marktbeherrschenden Stellung der Multipay sowie der Zugehörigkeit von Multipay und Card Solutions zum gleichen Konzern.
128. Überdies wird die Wirkung der Verweigerung der Offenlegung der Schnittstelleninformationen durch die speziellen Merkmale von Computerprogrammen geprägt. Die hinter dem Computerprogramm stehenden Ideen und Informationen sind im Gegensatz zu den meisten Werken der Literatur und Kunst durch den Nutzer nicht direkt wahrnehmbar. Ihre Zweckbestimmung liegt nicht in der sinnlichen Wahrnehmung durch Menschen, sondern in der Benutzung in einer Maschine. Einem Computerprogramm in Form des Objektcodes kommt kein unmittelbar erkennbarer Informationsgehalt zu. Eine Rückübersetzung eines geschützten Objektcodes in den zumindest für den Fachmann verständlichen Quellcode ist aber nur durch eine aufwändige Dekompilierung möglich. Die faktischen Gegebenheiten bei Computerprogrammen führen daher dazu, dass sich der Zugang zu den in diesen enthaltenen (nicht urheberrechtlich geschützten) Ideen und Grundsätze deutlich schwieriger gestaltet als bei anderen Werkkategorien. (FN 142: Vgl. STAFFELBACH (FN 107), S. 63 f.; NEFF/ARN (FN 137), S. 299; STIRNIMANN (FN 123), S. 138, welcher ausführt, die Dekompilation von Schnittstelleninformationen lasse sich regelmässig nur unter prohibitivem Aufwand herstellen oder sei mit vielerlei Komplikationen verbunden. Vgl. auch die Ausführungen der EU-Kommission zum Reverseengeneering im Fall Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 683 ff., in welchen darauf hingewiesen wird, dass die Interoperabilität von Lösungen, welche mit Reverseengeneering erlangt werden, ein instabiles Geschäftsmodell darstellen, da die Interoperabilität durch ein einfaches (und legitimes) Upgrade wieder durchbrochen werden kann.)
129. […]
130. Zusammenfassend kann deshalb festgehalten werden, dass auch nach traditioneller (restriktiver) Interpretation kein Vorbehalt im Sinne von Art. 3 Abs. 2 KG gegeben ist.
B.2.5 Ergebnis
131. Es bestehen keine Vorbehalte gemäss Art. 3 Abs. 1 oder Abs. 2 KG, welche einer kartellrechtlichen Überprüfung des Sachverhaltes entgegenstehen. Bei der materiellen Prüfung sind die immaterialgüterrechtlichen Aspekte des Falles angemessen zu berücksichtigen.
[…]
B.3.2.2 Gesamtergebnis
294. Die Analyse der relevanten Märkte hat ergeben, dass
• Multipay im Kreditkarten-Acquiring von Visa und Mastercard und im Debitkarten-Acquiring von Maestro sowohl für die Zeitperiode des missbräuchlichen Verhaltens bis Ende Januar 2007 als auch noch heute eine marktbeherrschende Stellung inne hat;
• Card Solutions über eine starke Marktstellung auf dem Markt für ep2-zertifizierte POS-Terminals verfügt, die Marktentwicklung aber eher gegen das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung spricht;
• Der Markt für Umrechnungsdienstleistungen am Terminal für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts nicht massgebend ist, wobei eine summarische Analyse auf eine starke Marktstellung der Multipay hindeutet.
295. Da bereits Marktbeherrschung aufgrund der herkömmlichen Kriterien besteht, erübrigt sich eine Prüfung, ob zudem auch Marktbeherrschung aufgrund wirtschaftlicher Abhängigkeiten (vgl. Rz. 136) besteht.
B.3.3 Unzulässige Verhaltensweisen („Missbrauch“)
296. Das Innehaben einer marktbeherrschenden Stellung allein stellt kartellrechtlich noch kein Problem dar: Unzulässigkeit liegt erst vor, wenn diese Stellung missbraucht wird. (FN 267 : RPW 2008/4, S. 579, Rz. 172; RPW 2006/4, S. 640, Rz. 97.)
B.3.3.1 Bedeutung von Art. 7 Abs. 1 und Abs. 2 KG
297. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KG verhalten sich marktbeherrschende Unternehmen unzulässig, wenn sie durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite benachteiligen. In Art. 7 Abs. 2 KG werden solche Verhaltensweisen exemplarisch aufgezählt. Nach h.L. und Rechtsprechung handelt es sich dabei um eine nicht abschliessende Aufzählung von Verhaltensweisen, welche als Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung in Frage kommen, wobei jedoch die allgemeinen Kriterien von Art. 7 Abs. 1 KG in jedem Fall gegeben sein müssen. Dies bedeutet umgekehrt, dass die Generalklausel Sachverhalte erfasst, die im Beispielkatalog nicht erwähnt sind. (FN 268: Vgl. MARC AMSTUTZ/BLAISE CARRON, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz, Marc Amstutz/Mani Reinert (Hrsg.), Basel 2010, Art. 7 N 25 m.w.H.; BGer, RPW 2003/4, S. 961, E. 6.5.1; RPW 2008/4, S. 579, Rz. 173; RPW 2006/4, S. 640, Rz. 98; CLERC, (FN 192) Art. 7 LCart N 5; BORER (FN 115), Art. 7 N 4 ff.; BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 570.)
298. Zu beachten ist allerdings, dass gemäss der neuesten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Swisscom Terminierungspreise“ die Generalklausel des Art. 7 Abs. 1 KG aufgrund ihrer inhaltlichen Offenheit keine genügende Grundlage für eine Sanktionierung gemäss Art. 49a KG bildet. Eine Sanktionierung ist gemäss dem Bundesverwaltungsgericht offenbar nur dann möglich, wenn Art. 7 Abs. 1 KG in Verbindung mit einem in Art. 7 Abs. 2 KG aufgeführten Tatbestand („als untrennbare Einheit“) angewendet wird.(FN 269: BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 4.5 (http://relevancy.bger.ch/pdf/azabvger/2010/b_02050_2007_2010_02_24_t.pdf; 29.11.2010).) Dies führt dazu, dass Verhaltensweisen, die einzig von der Generalklausel erfasst werden, zwar kartellrechtlich unzulässig sein können, dass aber als Rechtsfolge nur ein Verbot der Verhaltensweise, nicht aber eine Sanktion in Frage kommt. Obwohl diese Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts noch nicht rechtskräftig ist und die Weko die Auffassung vertritt, dass Art. 7 Abs. 1 KG eine genügende Grundlage für eine Sanktionierung bildet,(FN 270: Der Gesetzgeber hat in Art. 49a KG generell Verhaltensweisen gemäss Art. 7 KG als sanktionierbar bezeichnet Dies im Gegensatz zu den unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss Art. 5 KG, bei denen nur die Abreden gemäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG sanktionierbar sind; vgl. auch die fundierte Kritik von ANDREAS HEINEMANN, Direkte Sanktionen im Kartellrecht – Das Swisscom-Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, Jusletter vom 21. Juni 2010, Rz. 22 ff.) erfolgt die weitere Prüfung des Falles unter Beachtung der Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts.
B.3.3.2 Behinderungsmissbrauch
299. In Art. 7 Abs. 1 KG werden zwei strukturell verschiedenartige Verhaltensweisen als missbräuchlich bezeichnet: einerseits die Behinderungs- und andererseits die Ausbeutungssachverhalte (FN 271: Vgl. zu den Ausbeutungssachverhalten BVGer, 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 11.1.2 und AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 46. Der Ausbeutungsmissbrauch ist für den vorliegenden Fall nicht relevant, so dass im Folgenden nicht weiter darauf eingegangen wird.).
300. Behinderungssachverhalte treten i.d.R. als Wettbewerbsbeschränkungen gegenüber Konkurrenten auf und sind ihrem Wesen nach wettbewerbsbezogen. Bei den Behinderungssachverhalten werden andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindert. Durch verdrängendes Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens werden aktuelle Konkurrenten geschwächt oder vom Markt verdrängt oder der Markteintritt potenzieller Konkurrenten wird be- oder gar verhindert. Es kommt zu einer wettbewerbswidrigen Marktverschliessung (Anticompetitive Foreclosure). Der Behinderungsmissbrauch führt dazu, dass marktbeherrschende Unternehmen ihre Konkurrenten durch andere Mittel als die Wettbewerbsfähigkeit ihrer Produkte oder Dienstleistungen ausschliessen (Competition on the Merits). Es kommt daher nicht nur zu einer Beeinträchtigung der Wettbewerber, sondern zu einer Beschränkung des wirksamen Wettbewerbs an sich.(FN 272: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 43; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 5 f. und
301. Ein marktbeherrschendes Unternehmen kann andere Unternehmen grundsätzlich auf verschiedenen Märkten oder Marktstufen behindern. Einerseits kann die Behinderung auf dem Markt stattfinden, in dem die Marktbeherrschung besteht, d.h. auf derselben Marktstufe. Man spricht in diesem Fall von horizontaler Marktverschliessung (Horizontal Foreclosure). Anderseits kann ein marktbeherrschendes Unternehmen andere Unternehmen auf benachbarten (adjacent), vor- oder nachgelagerten Märkten behindern, d.h. auf Märkten, auf denen das betrachtete Unternehmen nicht tätig oder zumindest nicht marktbeherrschend ist. Diese Situation wird in der Regel als vertikale Marktverschliessung (Vertical Foreclosure) bezeichnet.(FN 273 : Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 21 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 94 ff.)
302. Eine solche Marktverschliessung tritt insbesondere dann auf, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen ebenfalls auf dem benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt tätig ist. Es besteht dann die Möglichkeit, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen versucht, seine Marktmacht auf den benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt zu übertragen (Leverage), indem Konkurrenten auf dieser Marktstufe behindert werden.(FN 274: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 97 und 514 ff.) Die einfachste Form, dies zu erreichen, ist die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen mit möglichen Konkurrenten auf dem benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt.(FN 275: Vgl. RPW 2004/1, S. 119, Rz. 56; RPW 2001/2, S. 284 ff., Rz. 165 ff.) Andere Möglichkeiten sind etwa die Bevorzugung des eigenen, auf dem benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt tätigen Unternehmens (eigene Tochter- oder Schwestergesellschaft)(FN 276: Vgl. RPW 1997/2, S. 167 f., Rz. 40.) oder Kopplungsverträge.(FN 277: Vgl. RPW 2005/1, S. 51, Rz. 54 f.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 516 ff. Die Koppelung wird im Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 23 und 180 der „Horizontal Foreclosure“ zugewiesen: „A company that is dominant in the tying market can through tying or bundling foreclose the tied market and can indirectly also foreclose the tying market (horizontal foreclosure)“. Vgl. für weitere Ausführungen hierzu unten Rz. 505 ff.)
303. Vielfach wird eine Marktverschliessung auch durch eine technische Behinderung erreicht, indem das marktbeherrschende Unternehmen verhindert, dass die Konkurrenten auf dem benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt Produkte anbieten können, die kompatibel sind mit den Produkten, Anlagen, Systemen oder Einrichtungen des marktbeherrschenden Unternehmens auf dem beherrschten Markt.(FN 278: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 455 m.w.H.; PHILIPP J. WEISER, Regulating Interoperability: Lessons from AT&T, Microsoft, and beyond, in: Antitrust Law Journal 2009 (Vol. 76), S. 271.) Zu solchen Konstellationen bestehen denn auch diverse internationale Leitentscheide vor. Die wichtigsten werden nachfolgend in Kürze angesprochen:
[…]
304. Im vorliegenden Fall wird Multipay vorgeworfen, dass sie ihre marktbeherrschende Stellung auf den Acquiring-Märkten dazu benutzt hat, die Marktstellung der Schwestergesellschaft Card Solutions auf dem Terminal-Markt zu stärken. Dies ist dadurch erfolgt, dass Händler, welche einen Akzeptanzvertrag mit Multipay abgeschlossen haben, die DCC-Funktion nur dann benutzen konnten, wenn sie über einen Terminal der Card Solutions verfügten. Durch die Verweigerung von Schnittstelleninformationen an andere POS-Terminal-Anbieter wurde verhindert, dass diese den bei der Multipay angeschlossenen Händlern ebenfalls POS-Terminals anbieten konnten, welche die DCC-Funktion unterstützen. Es handelt sich um eine Verhaltensweise, welche einen Verdrängungseffekt auf dem Terminalmarkt zur Folge hat und einen Behinderungsmissbrauch darstellen kann. Dabei kommen mehrere Tatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG in Frage:
• Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG);
• Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen (Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG);
• Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung (Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG);
• Vorliegen eines Koppelungsgeschäfts (Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG)
305. Nachfolgend werden die einzelnen Tatbestandsvarianten in ihrer gesetzlichen Reihenfolge geprüft, wobei es durchaus möglich ist, dass ein Verhalten mehrere dieser Tatbestände erfüllt.[FN 287: Gemäss CLERC, (FN 192) Art. 7 LCart N 268 f. überschneiden sich gewisse Tatbestandsvarianten.] Dabei gilt es auch zu untersuchen, ob das Verhalten durch das Vorliegen von sachlichen Gründen („legitimate business reasons“) gerechtfertigt werden kann.
B.3.3.3 Verweigerung von Geschäftsbeziehungen
B.3.3.3.1 Allgemeines
306. Grundsätzlich gilt auch für ein marktbeherrschendes Unternehmen das Prinzip der Vertragsfreiheit, d.h. es hat die Möglichkeit, seine Geschäftspartner frei zu wählen. Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG stellt eine Ausnahme von diesem Prinzip dar. Als missbräuchlich gelten Geschäftsverweigerungen mit Behinderungswirkung. Als unzulässig gilt eine Geschäftsverweigerung insbesondere dann, wenn sie dazu dient, den Wettbewerb auf dem vor- oder nachgelagerten Markt zu erschweren oder zu verhindern.[FN 288: Vgl. RPW 2006/4, S. 642, Rz. 108; BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 570 f.; PETER REINERT, in: Stämpflis Handkommentar Kartellgesetz, Baker & McKenzie (Hrsg.), Bern 2007, Art. 7 N 10; BORER (FN 115), Art. 7 N 10 f.; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 118; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 72.]
307. Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG betrifft eine breite Palette von Verhaltensweisen, die alle auf eine Verweigerung von Geschäftsbeziehungen hinauslaufen. Unter diesen Tatbestand fallen sowohl die Auflösung oder die Einschränkung von Geschäftsbeziehungen zu bereits bestehenden Geschäftspartnern wie auch die Nichtaufnahme von Geschäftsbeziehungen zu potentiellen Geschäftspartnern.[FN 289: Vgl. BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 570 f.] Weiter kann die Verweigerung sowohl auf vorgelagerten Märkten (Bezugssperre) als auch auf nachgelagerten oder benachbarten Märkten erfolgen (Liefersperre).[FN 290: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 97.] Schliesslich werden auch spezifischere Verhaltensweisen erfasst, wie die Weigerung, den Zugang zu einer wesentlichen Einrichtung („Essential Facility“) oder einem Netz zu gewähren, die Weigerung, eine Lizenz für Rechte des geistigen Eigentums zu erteilen, oder die Weigerung, Schnittstelleninformationen offen zu legen.[FN 291: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 72; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 78.]
308. Von einer missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen im Sinne einer Liefersperre ist jedenfalls dann auszugehen, wenn folgende Merkmale vorliegen [FN 292: 292 Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 72; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 81; beide Fundstellen teilweise mit Abweichungen, auf die bei den einzelnen Kriterien eingegangen wird. An dieser Stelle ist einzig darauf hinzuweisen, dass das in der Mitteilung zu Art. 82 EGV genannte Kriterium, dass die Verweigerung wahrscheinlich den Verbrauchern schaden muss, im schweizerischen Kartellrecht keine Rolle spielt, da dieses nicht im selben Ausmass wie das europäische Recht auf die Verbraucherwohlfahrt fokussiert. Zudem hat der EuGH in einem aktuellen Entscheid festgehalten: „Article 82 EC refers not only to practices which may cause damage to consumers directly, but also to those which are detrimental to them through their impact on an effective competition structure“ (EuGH, Urteil vom 2. April 2009, France Télécom [C-202/07], Rz. 105. Vgl. zum ganzen auch MANUEL KELLERBAUER, Der „more economic approach“ bei der Anwendung des Artikels 82 EG-Vertrag, in: AJP 2009/12, S. 1576 ff. (1579).]
(1) Die anvisierte Verhaltensweise besteht in einer Verweigerung, Geschäftsbeziehungen zu unterhalten;
(2) Die Verweigerung betrifft einen Input, der objektiv notwendig ist, um auf einem nachgelagerten oder benachbarten Markt wirksam konkurrieren zu können;
(3) Die Verweigerung zeitigt wettbewerbsbehindernde Effekte;
(4) Die Verweigerung kann nicht durch „Legitimate Business Reasons“ gerechtfertigt werden.
B.3.3.3.2 Geschäftsverweigerung
B.3.3.3.2.1 Explizite Geschäftsverweigerung
309. […]
B.3.3.3.2.4 Ergebnis betreffend Geschäftsverweigerung
330. Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass spätestens am 20. Juni 2005 Multipay beschlossen hat, anderen POS-Terminal-Anbietern den Zugang zur DCC-Funktion zu verweigern. Spätestens mit dem Schreiben von Jeronimo vom 5. Juli 2005 wurde der Wunsch nach Interoperabilität und Offenlegung der dafür notwendigen Spezifikationen eindeutig formuliert. Deshalb wird im folgenden dieses Datum als Beginn der Geschäftsverweigerung definiert.
331. Die Geschäftsverweigerung dauerte bis zur Sitzung vom 8. Dezember 2006 zwischen Vertretern der Multipay, der Card Solutions und von Jeronimo, in der sich die Parteien gegenüber Jeronimo bereit erklärten, die verlangten Schnittstelleninformationen offen zu legen.[FN 315: (…)] Die Geschäftsverweigerung hat damit rund 1 Jahr und 5 Monate gedauert.
B.3.3.3.3 Objektive Notwendigkeit des Inputs
332. Die Verweigerung eines Inputs ist insbesondere dann problematisch, wenn er für ein Unternehmen objektiv notwendig ist, um auf einem Markt wirksam konkurrieren zu können. Dies bedeutet nicht, dass ohne den verweigerten Input kein Wettbewerber in der Lage wäre, auf dem nachgelagerten Markt zu überleben oder in diesen einzutreten. Ein Input ist vielmehr dann als notwendig anzusehen, wenn es auf dem nachgelagerten Markt kein Substitut gibt, das die Wettbewerber verwenden könnten, um die negativen Folgen der Verweigerung wenigstens langfristig aufzufangen (z.B. durch Duplizierung des Inputs).[FN 316: Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 83. Zu streng daher AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 125, welche verlangen, dass die wirtschaftliche Tätigkeit des Wettbewerbers ohne den Input unzumutbar oder unmöglich sein muss. Dies könnte in dem Sinne verstanden werden, dass alle Wettbewerber vom nachgelagerten Markt ausgeschlossen werden müssen. Ein solches Erfordernis würde dazu führen, dass nur noch die Wettbewerbsbeseitigung, nicht aber die Wettbewerbsbehinderung erfasst würde, was dem Wortlaut von Art. 7 KG widerspricht.]
333. Im vorliegenden Fall wurden Jeronimo und anderen POS-Terminal-Anbietern die Schnittstelleninformationen verweigert. Diese Schnittstelleninformationen bilden die Voraussetzung für die Entwicklung von Terminals, welche kompatibel sind mit der DCC-Funktion, welche den Händlern von Multipay zur Verfügung steht.[FN 317: Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 65.] Die theoretische Möglichkeit, die Schnittstelleninformationen auf dem Weg der Dekompilierung zu erhalten, bildet keine Alternative zur Offenlegung. Wie die EU-Kommission im Fall Microsoft dargelegt hat, ist die Interoperabilität von Produkten, welche auf der Grundlage einer Dekompilierung entwickelt wurden, nicht dauerhaft sichergestellt. So würden legitime Anpassungen der DCC-Software der Card Solutions (z.B. um neuen Anforderungen der Card Schemes zu entsprechen) dazu führen, dass die Terminals der Drittanbieter wiederum nicht mehr interoperabel wären: „Reverse engineering is therefore an inherently unstable basis for a business model“[FN 318: Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 686.].
334. […]
B.3.3.3.4 Wettbewerbsbehinderung
[…]
B.3.3.3.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe
B.3.3.3.5.1 Allgemeines
407. Das Verhalten eines marktbeherrschenden Unternehmens ist nur dann missbräuchlich, wenn es sich nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe („legitimate business reasons“) rechtfertigen lässt.[FN 392: Vgl. Verfügung der Weko vom 19. Oktober 2009 i.S. Swisscom ADSL II, Rz. 27 (erhältlich unter www.weko.admin.ch, Rubrik Aktuell/Letzte Entscheide; 29.11.2010); RPW 2008/4, S. 579, Rz. 174; RPW 2008/3, S. 397, Rz. 128; BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 569.]
408. Als sachliche Rechtfertigungsgründe kommen zunächst betriebswirtschaftliche Gründe („kaufmännische Grundsätze“[FN 393: Vgl. BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 569.]) in Frage. Solche sind gegeben, wenn die Verhaltensweise objektiv notwendig ist.[FN 394: Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 28 ff..] Zulässiges Verhalten ist etwa dann anzunehmen, wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen nicht anders verhält, als es auch ein Unternehmen ohne gesteigerten Markteinfluss in der gleichen Situation tun würde.[FN 395: Vgl. RPW 2004/3, S. 884 f., E. 4.5.; vgl. auch RPW 2008/4, S. 579, Rz. 174 f.] Als sachliche Gründe kommen weiter auch Effizienzgründe in Frage.[FN 396: Vgl. RPW 2004/3, S. 798 ff., Rz. 69 ff.; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 30. Vgl. zum Ganzen ausführlich AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 63 ff.]
409. Eine Rechtfertigung aus sachlichen Gründen kommt nur dann in Frage, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit eingehalten wird. Dies bedeutet namentlich, dass keine alternativen Verhaltensweisen zur Verfügung standen, welche sich weniger wettbewerbsverfälschend ausgewirkt hätten (Gebot der Unerlässlichkeit).[FN 397: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 69 ff. und 135; CLERC, (FN 192) Art. 7 LCart N 83; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 28 ff.]
410. Bei der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen ist insbesondere zu prüfen, ob diese zum Schutz von Investitionen oder – gerade im Zusammenhang mit der Offenlegung von geistigem Eigentum oder von Schnittstelleninformationen – zur Gewährleistung der Innovationsanreize für das marktbeherrschende Unternehmen notwendig ist.[FN 398: Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 89 f.; Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 709 ff.]
B.3.3.3.5.2 Vorbringen von Multipay/Card Soutions
411. Multipay/Card Solutions haben im Verlauf des Verfahrens folgende Gründe vorgebracht, welche als sachliche Rechtfertigungsgründe in Frage kommen:
• Technische Gründe
• Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes
• Schutz von Investitionen und Anreizen für Innovationen
412. Nachfolgend wird geprüft, ob diese Elemente die wettbewerbsbehindernde Verhaltensweise von Multipay/Card Solutions zu rechtfertigen vermögen.
B.3.3.3.5.2.1 Technische Gründe
413. […]
416. Die Implementierung war nicht nur möglich, sondern der dafür benötigte Aufwand von Multipay/Card Solutions hat sich in engen Grenzen gehalten: „Im Rahmen der Aufschaltung eines neuen Terminal-Typs entsteht dem Acquirer, und demnach im Anwendungsfall auch SIX, ein gewisser Zusatzaufwand im Zusammenhang mit der Prüfung des Terminals und der Konfiguration der eigenen Systeme für die Zusammenarbeit mit dem Terminal. Dieser Aufwand beläuft sich je nach Qualität der Umsetzung durch den jeweiligen Hersteller insgesamt auf bis zu ca. 7–8 Arbeitstage. Die Kosten pro Tag werden auf ca. CHF [500–1‘500.-] geschätzt. Der Aufwand bezieht sich insgesamt auf alle notwendigen Vorkehrungen des Acquirers und schliesst auch die Funktionsfähigkeit der DCC-Funktion ein. Für die DCC-Funktion kann je nach Qualität der Umsetzung durch den Hersteller mit einem Aufwand von bis zu ca. 1–2 Arbeitstagen gerechnet werden.“[FN 401: (…)]
[…].
Damit dürften die ursprünglichen Einwände von Multipay/Card Solutions, welche einen unverhältnismässigen technischen Anpassungsbedarf vorbrachten, widerlegt sein.
B.3.3.3.5.2.2 Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes
417. Im Zusammenhang mit den Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes hat Multipay zunächst in genereller Weise geltend gemacht, die strengen Auflagen der Card Schemes würden der Zulassung von Terminals anderer Anbieter als Card Solutions entgegen stehen. Zudem hat Multipay konkret vorgebracht, dass eine Offenlegung der Schnittstellen erst nach der definitiven Zertifizierung der Card Schemes zweckmässig sei. Auf diese beiden Vorbringen wird nachfolgend getrennt eingegangen:
a. Zertifizierungsanforderungen
418. […]
421. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass die Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes, inklusive der von ihnen verlangten Schulung der Händler, keinen sachlichen Grund für die Geschäftsverweigerung bilden.
b. Offenlegung vor „definitiver“ Zertifizierung
422. Multipay bringt vor, die Anfrage von Jeronimo im Juli 2005 sei zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem sich das Produkt DCC noch in der Entwicklung befunden habe.[FN 408: (…)] Eine Offenlegung von Schnittstellen sei erst dann zweckmässig und sinnvoll, wenn das entsprechende Produkt vollständig entwickelt und marktfähig sei.
[…]
423. Entgegen den Ausführungen von Multipay hat zum Zeitpunkt der Anfrage der Jeronimo vom 5. Juli 2005 durchaus ein marktfähiges Produkt vorgelegen und die Offenlegung der Schnittstelleninformationen wäre möglich gewesen. Dies ergibt sich klar aus den Projektstatusberichten und dem Marktverhalten der Multipay:
[…]
429. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass weder die Zertifizierungsanforderungen der Card Schemes an sich noch das Rezertifizierungsverfahren von Visa als legitimate business reasons für die Geschäftsverweigerung zu qualifizieren sind.
430. […]
B.3.3.3.5.2.3 Investitions- und Innovationsanreize
a. Investitions- und Innovationsanreize als Begründung für die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen
447. In der ökonomischen Lehre wird der Tatbestand der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen („refusal to deal“) in erster Linie als eine Problematik der Investition wirtschaftlicher Ressourcen und der Innovation verstanden. Bei der Prüfung des Vorliegens von „legitimate business reasons“ im Sinne von Effizienzgründen sind daher gerade im Zusammenhang mit der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen die Investitions- und Innovationsanreize generell zu berücksichtigen.[FN 442: Vgl. REY/TIROLE (FN 354), S. 75 ff.; MASSIMO MOTTA, Competition Policy, Theory and Practice, Cambridge 2004, S. 64 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 112 m.w.H.]
448. Wenn das verweigerte Gut das Resultat von gewichtigen und riskanten Investitionen darstellt, so ist im Rahmen der Anwendung von Art. 7 Abs. 2 Bst. a KG dafür Sorge zu tragen, dass der Investitions- und Innovationswille der Unternehmen langfristig nicht beeinträchtigt wird. [FN 443: Vgl. MOTTA (FN 355), S. 65 f.]
449. Vor diesem Hintergrund, d.h. zur Sicherstellung von Investitions- und Innovationsanreizen, kann einem marktbeherrschenden Unternehmen allenfalls die Möglichkeit gewährt werden, die Belieferung an Dritte für eine bestimmte Mindestperiode zu verweigern, damit sich die Investitionen bezahlt machen können, selbst wenn ein solches Verhalten zu einer zeitweisen Beeinträchtigung des wirksamen Wettbewerbs führt. Demgegenüber kann der Umstand, dass Dritten Zugang zum Geschäftsverkehr mit dem marktbeherrschenden Unternehmen gewährt wird, sowohl die Wettbewerbssituation verbessern als auch seinerseits wiederum Investitionen zur Folge haben (z.B. von den zugelassenen Dritten).[FN 444: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 197), Art. 7 N 113 m.w.H.] Die EU-Kommission hält hierzu fest: „Enforcement policy towards refusals to supply has to take into account both the effects of having more short-run competition and the possibility of long-run effects on investment incentives.“[FN 445: Vgl. Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), Rz. 213.]
450. In der Literatur und Praxis wird die Frage des Innovations- und Investitionsschutzes als Rechtfertigung für die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen vor allem im Zusammenhang mit „Essential Facilities“[FN 446: Vgl. statt vieler ausführlich AMSTUTZ/CARRON (FN 197), Art. 7 N 112 und 143 ff.] sowie immaterialgüterrechtlich geschützten Innovationen diskutiert.[FN 447: Vgl. statt vieler ausführlich AMSTUTZ/CARRON (FN 197), Art. 7 N 115 ff. und 148.] Da im vorliegenden Fall die Verweigerung von Schnittstelleninformationen zur Diskussion steht, wird nachfolgend auf den zweiten Themenkomplex eingegangen.
b. Investitions- und Innovationsanreize im Zusammenhang mit Immaterialgüterrechten
451. Im Zusammenhang mit der Prüfung der vorbehaltenen Vorschriften gemäss Art. 3 Abs. 2 KG wurde festgehalten, dass im Rahmen der materiellen kartellrechtlichen Prüfung die Zielsetzungen des Immaterialgüterrechts angemessen zu berücksichtigen sind (vgl. Rz. 112 und 131).
452. Die Zuerkennung von immaterialgüterrechtlichen Exklusivrechten für einen begrenzten Zeitraum soll Anreize für technische Innovationen schaffen. Die Exklusivitätsrechte verbessern die Aussicht der Unternehmen, ihre Innovationskosten zu decken bzw. ihre Investitionen zu amortisieren. Während der Schutzdauer wird der Imitationswettbewerb ausgeschaltet und das innovierende Unternehmen wird vor Trittbrettfahrern geschützt.[FN 448: Vgl. ausführlich zu den klassischen Begründungen des Immaterialgüterschutzes ANDREAS HEINEMANN, Immaterialgüterschutz in der Wettbewerbsordnung, Tübingen 2002, S. 12 ff.; vgl. auch FIALA (FN 119), S. 3 ff.] Allerdings stellt die Tatsache, dass das von der Geschäftsverweigerung betroffene Gut immaterialgüterrechtlich geschützt ist, nicht per se eine Rechtfertigung für die Verweigerung dar.[FN 449: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 148 m.w.H.]
453. Zur Prüfung der Frage, ob die Verweigerung des Zugangs zu immaterialgüterrechtlich geschützten Gütern sachlich gerechtfertigt ist, hat die EU-Kommission den sogenannten „Incentives Balance Test“ entwickelt. Es handelt sich dabei nicht um einen mathematischen Test, sondern darum, dass eine Abwägung erfolgt, ob die durch eine Zwangslizenz bzw. Offenlegung von Schnittstelleninformationen bewirkte Reduktion der Innovationsanreize für das marktbeherrschende Unternehmen durch die erhöhten Innovationsanreize der Wettbewerber übertroffen wird.[FN 450: Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 709–712 und 783; vgl. auch FRANÇOIS LÉVÊQUE, Innovation, leveraging and essential facilities: Interoperability licencing in the EU Microsoft case, World Competition 28, 2005, S. 71 ff., öffentlich zugänglich im Internet unter www.cerna.ensmp.f/Documents,_leveraging_and_essential_facilities:_Interoperatility_licensing_in_the_EU_Microsoft_case.pdf (29.11.2010), März 2005, S. 7 ff.; CLAUDIA SCHMIDT/WOLFGANG KERBER, Microsoft, Refusal to Licence Intellectual Property Rights, and the Incentives Balance Test oft he EU Commission, Working Paper, 2008, erhältlich unter http://ssrn.com/abstract=1297939 (29.11.2010), S. 2, 7 f.; PIERRE LAROUCHE, The European Microsoft Case at the Crossroads of Competition Policy and Innovation, 2008, TILEC Discussion Paper No. 2008-021, erhältlich unter http://ssrn.com/abstract=1140165 (29.11. 2010), S. 11 f.]
c. Investitions- und Innovationsanreize im konkreten Fall
aa) Vorbringen der Multipay
454. Multipay hat vorgebracht, sie habe gute Gründe gehabt, die DCC-Spezifikationen nicht gegenüber Jeronimo zu öffnen. Im Vordergrund stehe hier der Investitionsschutz für die in den vergangenen Jahren getätigten bedeutenden Investitionen.[FN 451: (…)] Die sofortige Pflicht zur Zwangslizenzierung (wenige Monate nach der Marktreife eines Produkts) verwehre einem Unternehmen im dynamischen Wettbewerb den Anreiz zum Streben nach Innovationen und Weiterentwicklungen, da gleich nach der Markteinführung Dritthersteller die Funktionalitäten des neuen Produkts imitieren könnten, ohne selbst ein neues Produkt anzubieten.[FN 452: (…)]
455. Es gilt nun zu prüfen, ob im konkreten Fall die Geschäftsverweigerung deshalb gerechtfertigt werden kann, weil sie der Sicherstellung von Investitions- und Innovationsanreizen dient. Dabei sind im Sinne eines Incentive Balance Tests einerseits die Investitions- und Innovationsanreize von Multipay/Card Solutions und andererseits der anderen Terminalanbieter zu berücksichtigen.
bb) Offenlegung von Schnittstelleninformationen
456. Bei der Prüfung, ob im vorliegenden Fall ein Vorbehalt gemäss Art. 3 Abs. 2 KG vorliegt, wurde ausführlich darauf eingegangen, weshalb Schnittstellen und Schnittstelleninformationen urheberrechtlich nicht geschützt sind. Dabei wurde dargelegt, dass die Verpflichtung zur Offenlegung von Schnittstelleninformationen das auch im Zusammenhang mit den Investitions- und Innovationsanreizen zentrale Thema des Imitationsschutzes nicht tangiert, da die Zielsetzung der Offenlegung die Herstellung von Interoperabilität ist (vgl. oben Rz. 117 ff., insbesondere Rz. 124). Mit anderen Worten kann festgehalten werden, dass ein Produkt nicht wegen seiner Schnittstellen und der entsprechenden Schnittstelleninformationen entwickelt wird. Die Innovation stellt das Produkt dar, aus dessen Vermarktung die dafür aufgewendeten Investitionen amortisiert bzw. Gewinne erzielt werden können. Die Investitions- und Innovationsanreize würden beeinträchtigt, wenn Konkurrenten ermöglicht würde, dieses Produkt zu kopieren. Die Schnittstellen sind demgegenüber nur die Übergänge zu anderen Produkten. Ihre Offenlegung ermöglicht nicht die Kopie des Produkts, sondern die Entwicklung ergänzender Produkte.
457. Es wurde ebenfalls bereits darauf eingegangen, dass die Verweigerung von Schnittstelleninformationen eine typische Fallkonstellation der missbräuchlichen Verweigerung von Geschäftsbeziehungen darstellt und auf internationaler Ebene wichtige Leitentscheide von Kartellbehörden vorliegen, welche eine Offenlegung der Schnittstelleninformationen erzwungen haben (vgl. oben Rz. 303).
458. Entsprechend diesen Ausführungen geht auch die EU-Kommission davon aus, dass die Verweigerung von Schnittstelleninformationen einen besonders problematischen Fall der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen darstellt, bei dem die Anforderungen an eine kartellrechtliche Verpflichtung zur Offenlegung tiefer als in anderen Konstellationen anzusetzen sind: „even if such information [information needed for interoperability] may be considered a trade secret it may not be appropriate to apply to such refusals to supply information the same[FN 453: Dies bezieht sich auf die übrigen Praktiken, welche unter den Tatbestand der Geschäftsverweigerung fallen (vgl. Rz. 243).] high standards for intervention.“[FN 454: Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), Rz. 241; vgl. auch die entsprechende Argumentation der EU-Kommission im Beschwerdeverfahren betreffend Microsoft Entscheid des EuG vom 17. September 2007 i.S. Microsoft (T-201/04), Rz. 275 ff.]
459. Im Fall „Microsoft“ gelangte die EU-Kommission zum Ergebnis, dass der nicht-diskriminierende Zugang zu Schnittstelleninformationen zu mehr Innovationen auf dem nachgelagerten Markt führt, als wenn nur der Inhaber der Schnittstelleninformationen Applikationen zu seinem Produkt entwickelt. [FN 455: Vgl. Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 698 f.; vgl. auch SCHMIDT/KERBER (FN 450), S. 30 f.] In der ökonomischen Literatur wird teilweise vorgebracht, es gebe Gründe zur Annahme, dass in Computermärkten aus einer wohlfahrtsökonomischen Perspektive die beste Lösung offene Schnittstellen in Verbindung mit einem immaterialgüterrechtlichen Schutz für Hard- und Software darstellen würde.[FN 456: Vgl. SUZANNE SCOTCHMER, Innovation and Incentives, MIT Press, Cambridge 2004, S. 298 ff.; MARIA J. GIL-MOLTÓ, Economic Aspects of the Microsoft Case: Networks, Interoperability and Competition, Working Paper (forthcoming in Microsoft on Trial: Legal and Economic Analysis of a Transatlantic Antitrust Case, Luca Rubini [Hrsg.], August 2010), Leicester 2008, erhältlich unter (https://lra.le.ac.uk/ bit-stream/2381/7581/1/dp08-39%5b1%5d.pdf; 29.11.2010), S. 31.] Eine Offenlegung von Schnittstelleninformationen erscheint insbesondere dann als gerechtfertigt, wenn ähnlich wie bei einer Essential Facility ein „Flaschenhals“ (bottleneck) besteht, welcher eher eine Folge von Grössen- und Verbundvorteilen im Markt und weniger das Ergebnis einer innovativen Geschäftsstrategie des marktbeherrschenden Unternehmens ist.[FN 457: Vgl. REY/TIROLE (FN 354), S. 76: „Interventions in the form of forced access is more warranted if the bottlenecks origin is increasing returns to scale or scope than when it results from an innovative strategy.“] In der Literatur wird denn auch ausgeführt, dass Schnittstellen marktbeherrschender Unternehmen oftmals de facto-Standards bilden, welche als wesentliche Einrichtungen qualifiziert werden können.[FN 458: Vgl. HEINIMANN (FN 448), S. 515 ff.]
460. Auf den konkreten Fall übertragen bedeutet dies, dass den Investitions- und Innovationsanreizen als Rechtfertigungsgrund bereits deshalb nur eine beschränkte Bedeutung zukommt, weil die Verweigerung die Schnittstelleninformationen betroffen hat, welche die Terminalhersteller zur Herstellung von Interoperabilität mit der von Multipay angebotenen DCC-Lösung benötigt hätten. Die Gefahr einer Verdrängung von Investitions- und Innovationsanreizen ist vor allem dann gegeben, wenn der Programmcode offengelegt werden muss, so dass eine Imitation des Produktes ermöglicht wird.[FN 459: KAI-UWE KÜHN/JOHN VAN REENEN, Interoperability and Market Fo-reclosure in the European Microsoft Case, in: Cases in European Competition Policy: The Economic Analysis, B Lyons (Hrsg.), Cambridge, 2009, erhältlich als Working Paper aus dem Jahr 2008 unter http://eprints.lse.ac.uk/4664/1/Interoperability_and_Market_Foreclosure_In_the_European_Microsoft_Case.pdf (29.11.2010), S. 22.] Dies war in casu nicht der Fall. Weiter ist zu berücksichtigen, dass Multipay auf dem Markt für das Acquiring der Kreditkarten Visa und MasterCard sowie auf dem Markt für das Acquiring der Debitkarte Maestro marktbeherrschend ist. Das Acquiring-Geschäft ist – wie weiter vorne aufgezeigt (vgl. Rz. 226 ff.) –, durch Grössen- und Verbundvorteile geprägt. Die Bedeutung des Zugangs zu den Schnittstelleninformationen für die DCC-Funktion ergibt sich nicht aus dessen Innovationsgehalt, sondern aus der den sehr hohen Marktanteilen von Multipay im Acquiring kombiniert mit dem Umstand, dass DCC für den Händler eine Standardoption darstellt. Aufgrund dieser Elemente kommt der von Multipay angebotenen DCC-Funktion die Bedeutung eines de facto-Standards zu, was für dessen Offenlegung spricht.
461. Nach diesen Erwägungen, welche im vorliegenden Fall bereits grundsätzlich das Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung aus Gründen des Investitions- und Innovationsschutzes fraglich erscheinen lassen, wird nachfolgend konkret auf die Investitions- und Innovationsanreize von Multipay/Card Solutions sowie der anderen Terminalanbieter eingegangen.
cc) Investitions- und Innovationsanreize von Multipay/Card Solutions
[…]
ee) Ergebnis
469. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass im vorliegenden Fall nicht ersichtlich ist, weshalb durch die Offenlegung der Schnittstelleninformationen die Investitions- und Innovationsanreize bei Multipay/Card Solutions verloren gehen sollten. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die positiven Folgen der Offenlegung der Schnittstelleninformationen auf den Innovationswettbewerb überwiegen. Die Geschäftsverweigerung der Multipay lässt sich insofern nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen.
[…]
B.3.3.3.5.2.4 Weitere vorgebrachte Gründe
471. […]
B.3.3.3.5.2.5 Vergleich mit dem Verhalten von Aduno
473. In Lehre und Rechtsprechung wird darauf hingewiesen, dass zulässiges Verhalten dann anzunehmen ist, „wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen nicht anders verhält, als auch ein Unternehmen ohne gesteigerten Markteinfluss dies in der gleichen Situation tun würde.“[FN 465: REKO/WEF, in: RPW 2004/3, S. 884, E. 4.5; vgl. auch RPW 2008/4, S. 579, Rz. 175; RPW 2000/1, S. 11, Rz. 15; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 87.]
474. […]
476. In diesem Zusammenhang ist auch auf den von den Parteien in ihrer Stellungnahme angeführten Vorwurf einzugehen, der Antrag beinhalte keine sinnvoll nachvollziehbare wirtschaftliche Schädigungstheorie („Theory of Harm“). Insbesondere führen die Parteien an, dass Multipay kein wirtschaftliches Interesse an den Terminalverkäufen der Card Solutions hätte, da sie davon in keiner Weise profitieren würde. Zudem hätte auch die Card Solutions kein Interesse an der Behinderung anderer Terminallieferanten. Vielmehr hätte sie ein Interesse, als Acquiring-Processor möglichst viele DCC-Transaktionen zu verarbeiten.
477. Zunächst ist festzuhalten, dass der Entscheid (und auch schon der Antrag) sehr wohl eine ökonomisch nachvollziehbare „theory of harm“ enthält. Diese lautet kurz zusammengefasst, dass die Multipay ihre marktbeherrschende Stellung in den Acquiringmärkten dazu verwendet hat, die Marktstellung ihrer Schwestergesellschaft Card Solutions auf dem Terminalmarkt zu stärken, indem sie die anderen Terminalanbieter beim Zugang zur DCC-Funktion behindert hat. Es handelt sich somit um eine klassische, in Literatur und Praxis anerkannte „Foreclosure“-Theorie (vgl. Rz. 299 ff.). Die Überprüfung, ob eine „Theory of Harm“ widerlegt werden kann oder nicht, ist sodann Gegenstand der Untersuchung. Dabei gilt es die folgenden drei Aspekte zu berücksichtigen: (1) Besteht die Möglichkeit für ein antikompetitives Verhalten, (2) bestehen Anreize für ein solches Verhalten und (3) ist das Verhalten volkswirtschaftlich schädlich. Im Rahmen der Untersuchung wurden alle diese Aspekte sorgfältig geprüft.
478. […]
B.3.3.3.5.3 Ergebnis bezüglich sachlicher Rechtfertigungsgründe
482. Es kann festgehalten werden, dass keine „legitimate business reasons“ vorliegen, welche die Geschäftsverweigerung zu rechtfertigen vermögen.
B.3.3.3.6 Ergebnis bezüglich Verweigerung von Geschäftsbeziehungen
483. Aus der oben vorgenommenen, ausführlichen Analyse aller massgebenden Umstände des vorliegenden Falles ergibt sich, dass die Verweigerung von Geschäftsbeziehungen durch Multipay/Card Solutions vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 als missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG zu qualifizieren ist.
B.3.3.4 Diskriminierung von Handelspartnern
B.3.3.4.1 Allgemeines
484. Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG hält fest, dass sich ein marktbeherrschendes Unternehmen unzulässig verhält, wenn es Handelspartner bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen diskriminiert. Gemäss dieser Bestimmung sind marktbeherrschende Unternehmen an das Gleichbehandlungsgebot gebunden.[FN 468: 468 Vgl. REKO/WEF, in: RPW 2005/3, S. 525, E. 5.4.; RPW 2008/3, S. 399, Rz. 140 f.; BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 571 f.; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 84.] Eine Diskriminierung kann daher einerseits bei der Ungleichbehandlung gleicher Sachverhalte, aber auch bei der Gleichbehandlung ungleicher Sachverhalte gegeben sein.[FN 469: Vgl. REKO/WEF, in: RPW 2005/3, S. 525, E. 5.4; REINERT (FN 288), Art. 7 N 15.]
Dies bedeutet, dass dann keine Diskriminierung vorliegt, wenn die Verhaltensweise des marktbeherrschenden Unternehmens auf sachlichen Gründen basiert (legitimate business reasons). [FN 470: Vgl. RPW 2008/4, S. 590, Rz. 224; LÜSCHER (FN 190), RZ. 94 f.; ROLF DÄHLER/PATRICK KRAUSKOPF/MARIO STREBEL, in: Thomas Geiser/Patrick Krauskopf/Peter Münch, Schweizerisches und europäisches Wettbewerbsrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis Bd. IX, Basel 2005, Rz. 8.87.]
485. Aus dem Gesetz geht hervor, dass der Tatbestand des Art. 7 Abs. 2. Bst. b KG erfüllt ist, wenn kumulativ (1) eine Diskriminierung vorliegt, welche (2) Handelspartner betrifft. Diese Diskriminierung muss gemäss Art. 7 Abs. 1 KG (3) andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern (Behinderungstatbestand) oder die Marktgegenseite benachteiligen (Ausbeutungstatbestand). Schliesslich darf (4) die Diskriminierung nicht durch sachliche Rechtfertigungsgründe gerechtfertigt sein.[FN 471: Vgl. auch AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 198.]
B.3.3.4.2 Diskriminierung
486. Eine Diskriminierung kann sich aus dem Verhalten des marktbeherrschenden Unternehmens ergeben.[FN 472: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 205.] Eine direkte Diskriminierung liegt dann vor, wenn das marktbeherrschende Unternehmen ein ungleiches Verhalten auf gleichartige Sachverhalte anwendet. Diese Lagen müssen nicht identisch sein; es genügt, wenn sie äquivalent sind. Bei der indirekten Diskriminierung wird demgegenüber eine gleichartige Verhaltensweise auf ungleiche Situationen angewendet.[FN 473: Vgl. zum Ganzen RPW 2008/4, S. 590, Rz. 224; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 206 und 211; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 165.]
487. Eine Diskriminierung kann namentlich dann vorliegen, wenn sich das marktbeherrschende Unternehmen weigert, mit gewissen Unternehmen Geschäftsbeziehungen einzugehen, obwohl es mit vergleichbaren Unternehmen solche unterhält. Die sogenannte geschäftsverweigernde Diskriminierung kann die Wettbewerbsbedingungen zwischen dem von der Geschäftsverweigerung Betroffenen und dessen Wettbewerber verfälschen, so dass dieses Verhalten unter Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG fällt.[FN 474: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 108; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 121. Vgl. auch den Entscheid der EU-Kommission vom 2. Juni 2004 (Comp/38.096) in Sachen Clearstream, Rz. 234 ff.; bestätigt in EuG, Entscheid vom 9. September 2009 (T-301/4), Clearstream, Rz. 156, welche die nicht fristgerechte Zugangsgewährung zu primären Clearingdienstleistungen sowohl unter dem Aspekt der Geschäftsverweigerung als auch unter demjenigen der Diskriminierung geprüft und beide bejaht haben.]
488. Gemäss der Praxis der Weko greift das Diskriminierungsverbot von Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG auch dann, wenn das marktbeherrschende Unternehmen die zum gleichen Konzern gehörenden Gesellschaften anders behandelt als deren Konkurrenten: „Marktbeherrschende Unternehmen unterliegen der positiven Pflicht, Wettbewerber in vor- und nachgelagerten Handelsstufen gleich zu behandeln wie die zum marktbeherrschenden Unternehmen gehörenden Wirtschaftseinheiten“.[FN 475: RPW 2002/3, S. 446, Rz. 43.] Das marktbeherrschende Unternehmen muss die Wettbewerber zu Bedingungen beliefern, die nicht ungünstiger sind als diejenigen für die eigenen Wirtschaftseinheiten.[FN 476: Vgl. RPW 2004/2, S. 439 ff., Rz. 142 ff.; RPW 2002/3, S. 446, Rz. 43; RPW 1997/2, S. 167 f., Rz. 48 ff.; ROBERTO DALLFIOR, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Eric Homburger/Bruno Schmidhauser/Franz Hoffet/Patrik Ducrey (Hrsg.),Zürich 1997, Art. 7 N 103; DUCREY (FN 105), Rz. 1535; Nicht zu folgen ist daher der Auffassung von AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 200 ff., welche Art. 7 Abs. 2 Bst b KG nur dann anwenden wollen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen auf dem betroffenen vor- oder nachgelagerten Markt nicht tätig ist bzw. Art. 7 Abs. 2 Bst b KG soll keine Anwendung finden, wenn damit eine Verdrängung von Konkurrenten beabsichtigt wird.] Einschlägig ist in diesem Zusammenhang die Untersuchung „Telecom PTT/Blue Window“, in welcher die Weko befand, dass die Telecom PTT durch die bevorzugte Behandlung des eigenen Internetdienstes Blue Window und durch ungenügende Information der übrigen privaten Provider Art. 7 Abs. 2 Bst. b KG verletzt hat. [FN 477: RPW 1997/2, S. 161 ff., insbes. S. 167 f., Rz. 48 ff.] Zuvor hatte die Weko mittels vorsorglicher Massnahmen die Pläne der Telecom PTT unterbunden, die neue 0842-Nummer in einer Einführungsphase nur ihrem eigenen Dienst Blue Window und nicht den anderen Internetprovidern anzubieten.[FN 478: Vgl. RPW 1997/1, S. 44 ff.; RPW 1997/2, S. 167, Rz. 40–42.] Auch in der europäischen Praxis und Rechtsprechung wird der Tatbestand der Diskriminierung auf Sachverhalte erfasst, bei welchen konzerninterne und externe Wirtschaftseinheiten unterschiedlich behandelt werden.[FN 479: Vgl. Im Fall Deutsche Bahn (DB) hat das EuG im Entscheid vom 21. Oktober 1997 (T-229/94, Slg. 1997 II 1689 ff.) das Vorliegen einer Verletzung von Art. 82 Abs. 2 Bst c EGV (Diskriminierung) mit folgender Schlussfolgerung (Rz. 93) bejaht: „Nach alledem hat die Kommission ausreichende Beweise zur Stützung ihrer Beurteilung des Verhaltens der DB erbracht und rechtlich hinreichend dargetan, daß die DB durch ihr Verhalten unterschiedliche Bedingungen für gleichwertige Leistungen erzwungen und dadurch ihren Handelspartnern, die auf den Weststrecken tätig sind, einen Nachteil im Wettbewerb mit ihr selbst und ihrer Tochtergesellschaft Transfracht zugefügt hat“ (Hervorhebung hinzugefügt). Vgl. auch den entsprechende Entscheid der EU-Kommission vom 29. März 1994 in Sachen HOV SVZ/MCN, ABl. 1994 L 104/34, S. 34-57. Rz. 157 ff. Vgl. weiter den Entscheid der EU-Kommission vom 2. Juni 2004 (Comp/38.096) in Sachen Clearstream, Rz. 234 ff.; bestätigt in EuG, Entscheid vom 9. September 2009 (T-301/4), Clearstream, Rz. 156.]
489. Im vorliegenden Fall hat Multipay entschieden, die den Händlern angebotene DCC-Funktion nur für die ep2 POS-Terminals der eigenen Konzernschwester Card Solutions freizugeben (vgl. Rz. 314). Den Wettbewerbern von Card Solutions auf dem Terminalmarkt wurde der Zugang zu dieser Funktion verweigert, was eine geschäftsverweigernde Diskriminierung während der massgebenden Zeitperiode darstellt. Oder anders ausgedrückt: Da die Offenlegung im Dezember 2006 doch noch erfolgt ist, kann die Diskriminierung auch in der um ein Jahr und fünf Monate verspäteten Offenlegung der Schnittstelleninformationen erblickt werden. Diese Bevorzugung der eigenen Schwestergesellschaft gegenüber anderen Terminalanbietern ist als direkte Diskriminierung zu qualifizieren, befanden sich doch alle Terminalanbieter in einer gleichartigen Lage. Die Äquivalenz ergibt sich daraus, dass alle Terminalanbieter auf demselben Markt miteinander im Wettbewerb stehen und äquivalente Produkte anbieten. Die Äquivalenz der Produkte wird im vorliegenden Fall in besonderem Mass durch den ep2-Standard sichergestellt. Dieser Standard führt dazu, dass auch für den Aquirer die unterschiedlichen ep2-Terminals der verschiedenen Terminalanbieter äquivalent sind (vgl. Rz. 253 ff.). Weiter haben die anderen Terminalanbieter von Multipay ein äquivalentes Verhalten verlangt, wie es Multipay gegenüber der Card Solutions gezeigt hat (Möglichkeit, den Multipay-Händlern Terminals anbieten zu können, welche mit der von Multipay angebotenen DCC-Funktion interoperabel sind).
490. […]
B.3.3.4.3 Betroffenheit von Handelspartnern
492. Die Diskriminierung muss gegen Handelspartner gerichtet sein, die auf vor- oder nachgelagerten bzw. benachbarten Märkten tätig sind. Dabei genügt es, wenn das von der Diskriminierung betroffene Unternehmen vergebens versucht hat, mit dem marktbeherrschenden Unternehmen bezüglich der fraglichen Leistung zu einer Einigung zu kommen. M.a.W. handelt es sich nicht erst dann um einen Handelspartner, wenn ein Vertrag besteht, sondern bereits wenn über eine Geschäftsbeziehung Verhandlungen angestrebt wurden.[FN 480: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 215.]
493. Gemäss Lehre und der Praxis der Weko ist der Tatbestand auch dann erfüllt, wenn die Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens von der diskriminierenden Verhaltensweise betroffen sind.[FN 481: Vgl. RPW 2008/3, S. 399, Rz. 141; RPW 2006/4, S. 656, Rz. 195 und S. 658, Rz. 210; RPW 2004/2, S. 440, Rz. 146; vgl. auch AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 217.]
494. Im vorliegenden Fall richtet sich die Diskriminierung von Multipay gegen die Konkurrenten von Card Solutions auf dem benachbarten Terminalmarkt. Diverse Terminalanbieter, namentlich Jeronimo, haben Kontakt mit Multipay aufgenommen, um die Interoperabilität ihrer Terminals mit der von Multipay den Händlern angebotenen DCC-Funktion herstellen zu können (vgl. oben Rz. 309 ff.). Das Erfordernis der Betroffenheit von Handelspartnern bzw. Konkurrenten ist somit gegeben.
B.3.3.4.4 Wettbewerbsbehinderung
495. Diskriminierende Praktiken eines marktbeherrschenden Unternehmens sind insofern wettbewerbsrechtlich relevant, als sie den ungünstiger behandelten Handelspartner im Wettbewerb behindern.[FN 482: Vgl. BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk (B-2050/2007), E. 11.1.1., wonach der Diskriminierungstatbestand von Art. 7 Abs. 2 Bst b KG den Behinderungssachverhalten zuzuordnen ist; so schon auch REKO/WEF, RPW 2005/3, S. 525 f., E.5.4.1. Insofern unscharf RPW 2008/3, S. 399, Rz. 140, welcher von „Wettbewerbsnachteilen“ spricht (vgl. BVGer, Urteil vom 24. Februar 2010, Swisscom gg. Weko i.S. Terminierungspreise im Mobilfunk [B-2050/2007], E. 11.1.2). Vgl. auch EuG im Entscheid vom 21. Oktober 1997 (T-229/94, Slg. 1997 II 1689 ff.), Deutsche Bahn, Rz. 78 und 93; Entscheid der EU-Kommission vom 2. Juni 2004 (Comp/38.096) in Sachen Clearstream, Rz. 301; bestätigt in EuG, Entscheid vom 9. September 2009 (T-301/4), Clearstream, Rz. 156 f.]
496. Durch das diskriminierende Verhalten wurden die Terminalanbietern l gegenüber der Card Solutions auf dem Terminalmarkt behindert, da sie Multipay-Händlern keine DCC-fähigen Terminals anbieten konnten. Die konkreten Auswirkungen sind dieselben, welche bereits bei der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen dargestellt wurden (vgl. ausführlich zu den Auswirkungen auf dem Terminalmarkt oben Rz.355 ff.), so dass an dieser Stelle nur einige Kernpunkte wiederholt werden:
• […]
497. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass nachgewiesen ist, dass die diskriminierende Verhaltensweise eine Wettbewerbsbehinderung bewirkt hat.
B.3.3.4.5 Sachliche Rechtfertigungsgründe
498. Die Ungleichbehandlung durch Multipay wäre dann zulässig gewesen, wenn sie auf einem sachlichen Grund beruht hätte. Die möglichen sachlichen Gründe für die Bevorzugung der Terminals der Card Solutions sind dieselben, welche bereits im Zusammenhang mit der Rechtfertigung der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen geprüft wurden.[…]
B.3.3.4.6 Ergebnis betreffend Diskriminierung von Handelspartnern
499. Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass der Tatbestand der Diskriminierung von Handelspartnern gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG ebenfalls erfüllt ist.
B.3.3.5 Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung
500. Gemäss Art. 7 Abs. 2 Bst. e KG stellen die Einschränkung der Erzeugung, des Absatzes oder der technischen Entwicklung Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen dar, welche missbräuchlich sein können. Das marktbeherrschende Unternehmen verhält sich unzulässig, wenn es künstliche Barrieren für den Markteintritt schafft, ohne dass sich diese aus einer normalen Marktentwicklung ergeben würden.[FN 483: Vgl. BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 574; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 246 m.w.H.]
501. Im vorliegenden Fall ist die Einschränkung der technischen Entwicklung einschlägig. Betroffen sind sämtliche Verhaltensweisen, die den Zugang zu oder die Diffusion von technologischen Ressourcen verknappt oder aufhebt. Typischerweise schränkt das marktbeherrschende Unternehmen die technische Entwicklung von Drittunternehmen ein. Zu denken ist insbesondere „an die verspätete oder unzureichende Mitteilung von technischen Daten (beispielsweise Schnittstellen) an weitere Marktteilnehmer, um wettbewerbswilligen Dritten die Teilnahme am relevanten Markt zu verunmöglichen oder zumindest erheblich zu erschweren“.[FN 484: BORER (FN 115), Art. 7 N 26. Vgl. auch BOTSCHAFT 95 (FN 115), S. 575; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 419 und 455 m.w.H.]
502. Durch die Verweigerung der Offenlegung der Schnittstelleninformationen (bzw. verspäteten Mitteilung derselben) verhinderten Multipay/Card Solutions bei den konkurrierenden Terminalherstellern die rasche Entwicklung von Terminals, welche bei Multipay-Händlern DCC-fähig sind. Dies hat zu einer künstlichen Verknappung des Terminal-Angebots für Multipay-Händler geführt, welche an DCC interessiert sind. Diese Händler konnten sich so nicht für den aus ihrer Sicht optimalen Terminal entscheiden, sondern mussten aus Gründen der Interoperabilität das Terminal der Card Solutions wählen. Erst nach Offenlegung der Schnittstelleninformationen konnten die anderen Terminalhersteller die allfälligen technischen Vorteile ihrer Terminals auch gegenüber Multipay-Händlern zur Geltung bringen, so dass eine echte „Competition on the Merits“ entstehen konnte, bei welcher das Gewicht von Terminaleigenschaften unverfälscht zum Tragen kommt. Bis zu diesem Zeitpunkt konnten die anderen Terminalhersteller die Produkteigenschaften ihrer Terminals nur beschränkt zur Geltung bringen, was geeignet ist, deren Innovationsanreize zu beeinträchtigen.[FN 485: Vgl. zum Ganzen die entsprechenden Erwägungen im Entscheid der EU-Kommission vom 24. März 2004 i.S. Microsoft (COMP/C-3/37.792), Rz. 693 ff. bestätigt durch den Entscheid des EuG vom 17. September 2007 i.S. Microsoft (T-201/04), Rz. 643 ff.]
503. Die Einschränkung der technischen Entwicklung hat nicht nur die Konkurrenten auf dem Terminalmarkt behindert (vgl. hierzu ausführlich Rz. 285 ff.), sondern gleichzeitig den Händler in seiner Auswahl beschränkt.
504. Dieses Einschränkung der technischen Entwicklung ist im vorliegenden Fall missbräuchlich im Sinne von Art. 7 Abs. 2 Bst. e i.V.m. Art. 7 Abs. 1 KG, da – wie bereits im Zusammenhang mit Geschäftsverweigerung nachgewiesen (vgl. oben Rz. 314 ff.) – keine sachlichen Rechtfertigungsgründe für das Verhalten von Multipay/Card Solutions bestanden.
B.3.3.6 Koppelungsgeschäfte
B.3.3.6.1 Allgemeines
505. Die Grenzen zwischen dem Tatbestand der Verweigerung von Geschäftsbeziehungen und anderen missbräuchlichen Verhaltensweisen (z.B. Koppelungsgeschäften) sind in der Praxis oft fliessend. M.a.W. kann ein und dieselbe Verhaltensweise mehrere der in Art. 7 Abs. 2 KG enthaltenen Tatbestände erfüllen.[FN 486: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 107.] Solange beispielsweise die Geschäftsverweigerung dazu benutzt wird, den Abnehmer dazu zu zwingen, die Koppelung von Gütern zu akzeptieren, hat sie den gleichen Effekt wie die Koppelungsbedingung selbst.[FN 487: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 503; CLERC (FN 192), Art. 7 LCart N 268.]
506. Koppelungsgeschäfte beeinträchtigen die Freiheit des Vertragspartners, Geschäfte nach seinem Willen abzuschliessen, und können – ohne dass dies leistungsmässig begründet wäre – die Wettbewerbssituation auf dem Markt des gekoppelten Guts zugunsten des marktbeherrschenden Unternehmens verändern.[FN 488: Vgl. ZÄCH (FN 310), Rz. 702.] Sie kann wie die Geschäftsverweigerung zur Verdrängung von Wettbewerbern eingesetzt werden. In der Literatur wird die Koppelung sogar primär als Verdrängungsmissbrauch qualifiziert,[FN 489: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 524 sowie N 516 ff.; vgl. auch RPW 2008/3, 404, Rz. 195 sowie Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 47; Discussion Paper zu Art. 82 EGV (FN 192), S. 54.] wobei ein marktbeherrschendes Unternehmen durch eine Koppelung einen Verdrängungseffekt auf dem Markt des gekoppelten Gutes herbeiführt und so seine Marktmacht auf diesen benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt übertragen kann („Leverage“-Theorie[FN 490: Vgl. MICHAEL D. WHINSTON, Tying, Foreclosure, and Exclusion, The American Economic Review, 1990, Vol. 80, No. 4, S. 837-859.]).
507. Dem traditionellen Leverage-Argument wurde in der Ökonomie seitens der Chicago School die „single monopoly profit“ Kritik entgegengehalten.[FN 491: …] Diese gründet auf der vertikalen (resp. verbundenen) Struktur der Märkte und damit auf der Tatsache, dass es letztendlich nur ein einziges Endprodukt und deshalb auch nur eine Monopolrente gebe. Insofern habe das marktbeherrschende Unternehmen gar keine Anreize, Marktteilnehmer auf dem benachbarten Markt zu behindern, denn es werde seinen Monopolgewinn im beherrschten Markt abschöpfen. Durch Wettbewerbsbehinderungen erzielte höhere Gewinne im benachbarten Markt wirkten sich negativ auf die Gewinne des marktbeherrschenden Unternehmens im beherrschten Markt aus. Solche Wettbewerbsbehinderungen seien somit für den Monopolisten nicht vorteilhaft.[FN 492: Vgl. hierzu PATRICK REY/JEAN TIROLE, A primer on foreclosure, in: Handbook of Industrial Organization III, Mark Armstrong/Rob Porter (Hrsg.), 2007, Chapter 33, (2163), auch erhältlich in einer Version aus dem Jahr 2006 unter www.idei.fr/doc/by/tirole/primer.pdf (29.11.2010), S. 11; European Advisory Group of Competition Policy (EAGCP), An economic approach to Article 82, 2005, S. 23 ff.] Die Chicago School Kritik gründet dabei auf sehr restriktiven Annahmen, welche in der Praxis oft nicht alle erfüllt sind.[FN 493: Einen Überblick der Annahmen der Chicago School Theory geben NICHOLAS ECONOMIDES/WILLIAM N. GERBERT, Patents and Antitrust: Application to adjacent Markets, Journal on Telecommunication & High Tech Law, 2008, Vol. 6, S. 455-481 (S. 465, N 39).]
508. In der neueren ökonomischen Literatur werden – entgegen den Vorbringen der Chicago School – verschiedene strategische Argumente aufgezeigt, weshalb ein marktbeherrschendes Unternehmen Anreize haben kann, seine Marktmacht auf benachbarte, vor- oder nachgelagerte Märkte zu übertragen. Nachfolgend werden einige ökonomischen Argumente für ein Leveraging angesprochen , welche in Fallkonstellationen wie der Vorliegenden von Bedeutung sein können: […]
509. Zusammenfassend zeigt die aktuelle ökonomische Literatur verschiedene strategische Argumente auf, welche der Chicago School Kritik des „single monopoly profit“ entgegenstehen und verdeutlichen, dass ein markt-beherrschendes Unternehmen unter Umständen sehr wohl aus profit-maximierenden Gründen Anreize haben kann, via Leveraging seine Marktmacht auf einen benachbarten, vor- oder nachgelagerten Markt auszuweiten. Die entsprechenden Modelle geben einen guten Überblick über die Voraussetzungen, welche erfüllt sein müssen, damit dies der Fall ist (z.B. ein komplementärer Zusammenhang zwischen zwei Produkten, Kosten und Risiken des Markteintritts, Grössen- und Verbundsvorteile in der Produktion oder ein mögliches unwiederrufbares [Anmerkung: sic] „Committment“ via Koppelung).
510. Koppelungsgeschäfte können nicht nur zu wettbewerbsbeschränkenden Zwecken eingesetzt werden, sondern sie können auch Ursache von Effizienzgewinnen sein.[FN 503: Vgl. Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 49.] Es handelt sich insofern um Verhaltensweisen mit mehrschichtigen wettbewerblichen Konsequenzen.[FN 504: Vgl. AMSTUTZ/CARRON (FN 268), N 506.]
511. Die ökonomische Literatur [FN 505: Vgl. MOTTA, (FN 442), S. 467 f.] empfiehlt denn auch für die Analyse von Koppelungsgeschäften die Anwendung einer „Rule-of-Reason“[FN 506: Vgl. JEAN TIROLE, The Analysis of Tying Cases: A Primer, Competition Policy International, 1/2005, 1-25.] respektive eines wirkungsbasierten Ansatzes[FN 507: AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 522.], wobei sowohl die pro- als auch die anti-kompetitiven Effekte untersucht und anschliessend einander in einer Gesamtbetrachtung gegenüber gestellt werden.
B.3.3.6.2 Missbrauchsmerkmale
512. Gestützt auf das KG werden vorliegend die Tatbestandsmerkmale des Koppelungsgeschäfts überprüft. Dabei werden die wettbewerbsschädlichen Effekte der Verhaltensweise von Multipay und Card Solutions untersucht und anschliessend wird aufgezeigt, ob und welche effizienzsteigernden Effekte diese Verhaltensweise bewirken kann. Nur wenn sich die Koppelung nicht objektiv rechtfertigen lässt, ist das vorliegende Verhalten gestützt auf Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG wettbewerbsrechtlich unzulässig.
513. Der Tatbestand der Koppelung nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG ist jedenfalls dann erfüllt, wenn neben der marktbeherrschenden Stellung des Anbieters auf dem Markt des koppelnden Produkts folgenden Tatbestand-merkmale vorliegen:[FN 508: Vgl. RPW 2005/4, S. 610, Rz. 62; Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 47 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 524.]
(1) Das koppelnde und das gekoppelte Gut sind getrennte Güter;
(2) der Anbieter nimmt eine Koppelung der beiden Güter vor;
(3) die Koppelung hat einen wettbewerbsbeschränkenden Effekt;
(4) die Koppelung lässt sich nicht objektiv rechtfertigen (legitimate business reasons).
B.3.3.6.3 Trennung der Güter
514. Damit eine Koppelung vorliegt, müssen zwei oder mehr unterschiedliche respektive getrennte Produkte vorliegen, welche durch die Koppelung kombiniert werden. Von getrennten Produkten ist insbesondere dann auszugehen, wenn die Verbraucher, sofern sie die Wahl haben, die gekoppelten Produkte von unterschiedlichen Anbietern beziehen können. Ein weiteres Indiz für das Vorliegen getrennter Güter ist dann gegeben, wenn Unternehmen im Markt sind, welche sich auf das Angebot des gekoppelten Produkts (ohne das Koppelungsprodukt) spezialisiert haben.[FN 509: Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 51.]
515. Bei Dienstleistungen und Produkten, die nach einer vertieften Marktanalyse verschiedenen Märkten zugeordnet werden, kann davon ausgegangen werden, dass es sich um getrennte Güter handelt.[FN 510: Vgl. RPW 2008/3, S. 404, Rz. 196; ZÄCH (FN 310), Rz. 703 ff.; AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 503.] Vorliegend handelt es sich um getrennte Produkte aus den drei unterschiedlichen Märkten Acquiring, POS-Terminals und Umrechnungsdienstleistungen, bei denen keine Notwendigkeit besteht, diese gemeinsam zu verkaufen. Auf den drei Märkten sind unterschiedliche Unternehmen tätig, und es besteht eine autonome Nachfrage für die drei Leistungen. Es gibt zwar in der Praxis eine Präferenz der Nachfrage zum Bezug aller Produkte vom gleichen Anbieter (vgl. Rz. 199 f. und 273), aber gerade die Entwicklung des Terminalmarkts infolge der ep2-Standardisierung und die damit verbundene Aufgabe proprietärer Lösungen der Acquirer belegt, dass getrennte Güter vorliegen.
B.3.3.6.4 Geschäftsverweigernde technologische Koppelung
516. Der vorliegende Sachverhalt lässt sich als geschäftsverweigerndes Koppelungsgeschäft unter Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG subsummieren. Die Koppelung besteht darin, dass der Abnehmer (Händler) bei der Wahl einer zusätzlichen Leistung nicht frei ist. Ihm wird durch das Unternehmen, welches auf dem Markt für das koppelnde Gut marktbeherrschend ist, vorgegeben, bei wem er die zusätzlichen Leistungen zu beziehen hat.[FN 511: Vgl. ZÄCH (FN 310), Rz. 710.]
517. Ein Händler, welcher mit Multipay einen Acquiring Vertrag abgeschlossen hatte, konnte die DCC-Dienstleistung bei Multipay nur über ein Terminal der Card Solutions beziehen. Im vorliegenden Fall liegen insofern zwei Koppelungen vor: Erstens kann ein Händler, welcher mit Multipay einen Acquiring-Vertrag geschlossen hat, DCC nicht bei einem unabhängigen DCC-Provider beziehen, sondern muss diese Leistung von Multipay in Anspruch nehmen und zweitens war der Händler bis zur Anpassung des Verhaltens gezwungen, einen Terminal von Card Solutions zu kaufen, da die Terminals von Drittherstellern bei Multipay nicht DCC-fähig waren. Damit koppelt Multipay das Acquiring mit der Umrechnungsdienstleistung sowie mit dem Kauf des Terminals von Card Solutions. Das koppelnde Gut ist somit das Acquiring verbunden mit dem DCC-Angebot der Multipay und die gekoppelten Güter sind die ep2-zertifizierten POS-Terminals der Card Solutions.
518. Vorliegend handelt es sich hinsichtlich der Koppelungstechnik um eine sog. technologische Koppelung, welche auf einer technischen Entscheidung gründet, indem die betreffenden Güter technisch miteinander verbunden werden. „Eine technologische Koppelung besteht solange, als es den Konkurrenten nicht möglich ist, oder sie unfähig sind, kompatible Güter hervorzubringen.“[FN 512: AMSTUTZ/CARRON (FN 268), Art. 7 N 499.] Vorliegend bestand die technologische Koppelung so lange, als mit Card Solutions konkurrierende Terminalanbieter (z.B. Jernonimo, PaySys) keine mit Multipay kompatiblen DCC-fähigen Terminals entwickeln konnten.
B.3.3.6.5 Wettbewerbsbehinderung
519. Ein Koppelungsgeschäft kann nur dann kartellrechtlich unzulässig sein, wenn es zu einer Wettbewerbsbeschränkung führt.[FN 513: Vgl. auch Mitteilung zu Art. 82 EGV (FN 186), Rz. 52 ff. welches beim Tying/Bundling die Voraussetzung der „anti-competitive foreclosure in the tied/or tying market“ vorsieht.] Wie bereits erwähnt, stellen Koppelungspraktiken meistens eine Form des Behinderungs- resp. Verdrängungsmissbrauchs dar (vgl. oben Rz. 506 sowie ausführlich Rz. 301 ff.).
520. Eine Koppelungsstrategie kann es dem marktbeherrschenden Unternehmen ermöglichen, die Anzahl von Handelspartnern, welche mit Konkurrenten auf dem Markt für das gekoppelte Gut kontrahieren können, zu reduzieren und somit seinen Marktanteil zu erhöhen (sog. Horizontale Foreclosure [FN 514: Vgl. hierzu REY/TIROLE (FN 354), S. 49 ff.; BORER (FN 115), Art. 7 N 24 und CARLTON/WALDMAN (FN 500), S. 194-220.]). Weiter kann ein marktbeherrschendes Unternehmen durch eine Koppelung einen Verdrängungseffekt auf dem Markt des gekoppelten Gutes herbeiführen und so seine Marktmacht auf diesen Markt übertragen („Leverage“-Theorie[FN 515: Vgl. WHINSTON, (FN 490), S. 837-859.]). Letzteres tritt vor allem dann auf, wenn das marktbeherrschende Unternehmen sowohl auf dem Markt des koppelnden als auch auf dem Markt des gekoppelten Gutes tätig ist.
521. Vorliegend führt das geschäftsverweigernde technologische Koppelungsgeschäft dazu, dass Multipay als marktbeherrschendes Unternehmen durch die Koppelung der Terminals sowie der Umrechnungsdienstleistung von Card Solutions an ihr eigenes Acquiring ihre Marktmacht auf diese (benachbarten) Märkte übertragen konnte. Eine solche technologische Koppelung kann Multipay als marktbeherrschendes Unternehmen insbesondere auch dazu verwenden, kompatible Lösungen der Konkurrenten zu verhindern oder zumindest zu behindern.
522. Die technologische Koppelung zwischen dem Acquiring verbunden mit der DCC-Dienstleistung der Multipay und den ep2-zertifizierten POS-Terminals der Card Solutions führt dazu, dass die Konkurrenz durch interoperable Terminals von Drittanbietern ausgeschlossen wurde. Das Koppelungsgeschäft hat insofern die gleichen wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen wie die weiter vorne beschriebene Geschäftsverweigerung, nämlich die Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung der Multipay im Acquiring, um die Marktstellung der Schwestergesellschaft Card Solutions zu Lasten der Wettbewerber zu verstärken.
523. Ein Unterschied zwischen dem Koppelungsgeschäft und der Geschäftsverweigerung liegt darin, dass ersteres eine glaubwürdige Verpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens bedingt, sich an die Koppelung zu halten.[FN 516: Vgl. MOTTA (FN 442), S. 483: „A difference between incompatibility and tying decisions is that the former is more likely to be built in product design and is therefore unlikely to have the commitment problems.“] Dies kann dadurch erzielt werden, dass die Koppelung direkt im Produktdesign integriert wird[FN 517: MOTTA (FN 442), S. 467.], z.B. wie vorliegend in Form einer speziellen technischen Spezifikation der Schnittstelle.
524. Die wettbewerbsbehindernden Effekte der Verhaltensweise von Multipay/Card Solutions wurden sodann bereits ausführlich unter dem Tatbestand der Geschäftsverweigerung der Offenlegung der Schnittstelleninformationen analysiert und quantifiziert (vgl. Rz. 281 ff.).
B.3.3.6.6 Sachliche Rechtfertigungsgründe
525. Die möglichen Legitimate Business Reasons wurden bereits im Zusammenhang mit der Geschäftsverweigerung ausführlich diskutiert (vgl. Rz. 465 ff.). Es kann an dieser Stelle vollumfänglich auf die dort gemachten Ausführungen verwiesen werden.
B.3.3.6.7 Ergebnis betreffend Koppelungsgeschäft
526. Unter dem Tatbestand des Koppelungsgeschäft nach Art. 7 Abs. 2 Bst. f KG ist das Verhalten von Multipay/Card Solutions kartellrechtlich unzulässig.
B.3.4 Ergebnis
527. Es ist festzustellen, dass das Verhalten von Multipay vom 5. Juli 2005 bis zum 8. Dezember 2006 den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 KG und zugleich mehrere der Einzeltatbestände von Art. 7 Abs. 2 KG erfüllt hat, nämlich Art. 7 Abs. 2 Bst. a, b, d und e. Es wurden nicht nur Wettbewerber (Verweigerung von Geschäftsbeziehungen, Diskriminierung von Handelspartnern) sondern auch die Händler (Einschränkung der Wahlfreiheit durch Koppelungsgeschäfte) sowie die technische Entwicklung behindert.
B.4 Sanktionierung
[…]
Quelle: RPW 2011/1, S. 96 ff.
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