Entscheid Kantonsgericht von Graubünden vom 29. Oktober 2007 /PKG 2008 10

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Amtliche Leitsätze: Schuldbetreibungs- und Konkurs- beschwerden (Aufsichtsverfahren) – Konkurs; Aussonderung (Art. 242 Abs. 1 und 2 SchKG). Zwangsvollstreckungsrechtliche Verhältnisse beim Urheberrecht an Computerprogrammen (Software) (Art. 2, Art. 18 URG). Der Aussonderung fähig sind nur die Datenträger als Werkexemplare, nicht aber das keine Sache darstellende Urheberrecht als solches.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :

[…]

4.2 Sachen, welche als Eigentum dritter Personen bezeichnet oder von dritten Personen als ihr Eigentum beansprucht werden, sind unter Vormerkung dieses Umstandes gleichwohl im Konkursinventar aufzuzeichnen; sie sind in einer besondern Abteilung des Inventars unter Angabe des Ansprechers, der Inventarnummer des angesprochenen Gegenstandes und der allfälligen Belege fortlaufend zusammenzustellen (Art. 225 SchKG, Art. 34 KOV). Die Konkursverwaltung trifft sodann eine Verfügung über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten beansprucht werden. Hält die Konkursverwaltung den Anspruch für unbegründet, so setzt sie dem Dritten eine Frist von 20 Tagen, innert der er beim Richter am Konkursort Klage einreichen kann. Hält er diese Frist nicht ein, so ist der Anspruch verwirkt (Art. 242 Abs. 1 und 2 SchKG, Art. 45 ff. KOV).

a. Die Vormerkung von Eigentumsansprachen im Konkursinventar und die Einleitung des Vorverfahrens zur Aussonderung setzen zunächst einmal voraus, dass der Gemeinschuldner beziehungsweise die Masse ausschliesslichen Gewahrsam am betreffenden Vermögensstück hat. Gemäss Aktenlage hat der Geschäftsführer der Konkursitin am 1.1.1995/24.5.1996 die besagte Software – teilweise mit sich selbst kontrahierend – sich und seiner Ehefrau zur Sicherung von Darlehen über Fr. 512’526.— bis zum Zeitpunkt der vollständigen Rückzahlung der Darlehen abgetreten. Das ist im Konkursinventar entsprechend vermerkt und hat im Umfang von Fr. 391’624.50 zur Kollokation zweier Nachrangforderungen der Eheleute B. geführt (Konkursinventar, act. 03.1.I/J; Kollokationsplan, act. 03.1.L). Diese Zession sicherungshalber ist vergleichbar einem Pfandrecht. Daraus ergeben sich zwei Konsequenzen. Bei Konkurrenz einer Eigentumsansprache mit einem Pfandrecht ist vorab die Eigentumsfrage einer Klärung zuzuführen; eine Kollokationsverfügung über das Pfandrecht ist erst nach rechtskräftiger Erledigung der Eigentumsansprache zu treffen (Art. 53 KV; BGE 73 III 79 E. 2). Sodann ist festzustellen, dass ein Pfandrecht an einem Immaterialgüterrecht dem Pfandgläubiger keine mit dem Besitz vergleichbare Herrschaft am Pfandobjekt verschafft (BGE 112 III 119 f. E. 3b). Das Sicherungsgeschäft war zudem besitzlos. Denn es ist nicht denkbar, dass die IG. AG im Anschluss an dieses Sicherungsgeschäft nicht mehr tatsächlich über den Programmcode, das heisst sowohl über den Quellcode (in Programmiersprache) als auch über Exemplare des maschinenlauffähigen Objektcodes (kompiliert, im Objekt-/Binärcode geschrieben) verfügen konnte, wäre ihr doch sonst praktisch ihre Geschäftsgrundlage seit über 10 Jahren entzogen gewesen. Folglich ist die Konkursmasse als Besitzerin und Inhaberin der tatsächlichen Verfügungsmacht über die umstrittene Software anzusehen.

b. Objekt der Eigentumsansprache ist gegenständlich von der Gemeinschuldnerin entwickelte Software. Unter den übergeordneten Begriff der Software fällt als deren regelmässiger Hauptbestandteil ein Computerprogramm, welches rechtlich als Ergebnis einer geistigen Schöpfung mit individuellem Charakter und damit als Werk im Sinne von Art. 2 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992 (Urheberrechtsgesetz, URG, SR 231.1) gilt. Technisch kann es umschrieben werden, als eine Befehlsabfolge, die nach Aufnahme in einen maschinenlesbaren Träger fähig ist zu bewirken, dass eine Maschine mit informationsverarbeitenden Fähigkeiten eine bestimmte Funktion oder Aufgabe oder ein bestimmtes Ergebnis anzeigt, ausführt oder erzielt (gemäss Mustervorschriften der WIPO, zitiert nach Neff/Arn, SIWR, II/2 Urheberrecht im EDV-Bereich, Urheberrechtlicher Schutz von  Software, Basel 1998, S. 120). Ein Computerprogramm benötigt zwecks Veranschaulichung, praktischer Anwendung und Verbreitung wohl einen rechtlich als Sache zu qualifizierenden Körper (Medium/Datenträger), ansonsten ist dieses rechtlich geschützte Gut aber ein unkörperliches, rein geistiges Produkt. Damit ein Anspruch konkursrechtlich vormerkungs- und aussonderungsfähig im Sinne von Art. 225/242 SchKG ist, muss daran Eigentum im engeren zivilrechtlichen Sinne möglich sein. Der Gegenstand der Aussonderung muss sich als körperliche Sache darstellen (Antoine Favre, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Fribourg 1956, S. 292). Das Aussonderungsverfahren findet nur mit Bezug auf körperliche Sachen statt, niemals aber hinsichtlich Forderungen und Rechten (Hänzi, a.a.O., S. 167, unter Hinweis auf Ernst Blumenstein, a.a.O., S. 764). Während die Art. 106 und 109 SchKG bezüglich der Betreibung auf Pfändung das Eigentum und das Pfandrecht eines Dritten ins Auge fassen, verfügt die Konkursverwaltung nach dem unmissverständlichen Text von Art. 242 Abs. 1 SchKG über die Herausgabe von Sachen, welche von einem Dritten als Eigentum angesprochen werden. Der Anspruch, für dessen Geltendmachung durch Klage die Konkursverwaltung nach Art. 242 Abs. 2 SchKG dem Dritten Frist anzusetzen hat, bezieht sich somit ausschliesslich auf das Eigentum (Art. 641 Abs. 2 ZGB und Art. 45 KOV; BGE 114 III 23 E. 2), und somit auf das absolute, umfassende, dingliche Recht an Sachen wie Grundstücken, Fahrnis und Wertpapieren. Für eine konkursrechtliche Aussonderung in Frage kommen sodann gewisse Ansprüche, welchen kraft Gesetzes ausdrücklich die Aussonderungsfähigkeit im Konkurs zuerkannt wird, obwohl sie keine Sachen sind (vgl. Art. 201-203 SchKG, Art. 401 Abs. 3 und 1053 OR, Art. 35 KAG [Kollektivanlagengesetz, SR 951.31]; Art. 16, 37d BankG [Bankengesetz, SR 952.0]/Art. 18 BKV [Bankenkonkursverordnung, SR 952.812.32]; Art. 13 LVG [Landesversorgungsgesetz, SR 531]). Eine entsprechende Vorschrift kennt das URG nicht. Sind Urheberrechte keine Sachen, können sie, von einem Aspekt abgesehen (vgl. nachstehend dd.), somit nicht Gegenstand der Aussonderung bilden (a.A. Brunner/Reutter, a.a.O., S. 129, unter Hinweis auf BGE 81 III 124 (Recht auf den Titel einer Zeitung) und die wirtschaftliche Bedeutung der Immaterialgüterrechte, wobei die Aussonderungsfähigkeit allenfalls auf Immaterialgüterrechte zu beschränken sei, die in einem Register eingetragen sind [was bei  Software nicht der Fall ist]; ebenfalls die Ausdehnung des Widerspruchsverfahrens auf „geistiges Eigentum“ befürwortend: Beat Denzler, der Anwendungsbereich des Widerspruchsverfahrens, Diss. Zürich 1986, S. 99, jedoch ohne einlässliche Auseinandersetzung mit der Rechtsnatur der aus den Immaterialgütern fliessenden Befugnisse und vor Inkrafttreten des neuen URG). Unter dem Titel „Rechtsübergang, Zwangsvollstreckung“ bestimmt das URG in Art. 18, dass die in Art. 10 Abs. 2 (Herstellung, Anbietung, Veräusserung, Verbreitung von Werkexemplaren wie Druckerzeugnisse, Ton-, Tonbild- oder Datenträger; Vortragung, Aufführung, und sonstige Wahrnehmbarmachung des Werks; Sendung/Weitersendung über Radio, Fernesehen, andere Sendeunternehmen) und Abs. 3 (ausschliessliches Recht zur Vermietung von Computerprogrammen) genannten Verwendungsrechte sowie die in Art. 11 definierten Bestimmungsrechte über die Werkintegrität (Werkänderung, Verwendung zwecks Schaffung eines Werks zweiter Hand, Aufnahme in Sammelwerk) der Zwangsvollstreckung unterliegen, soweit der Urheber oder die Urheberin sie bereits ausgeübt hat und das Werk mit der Zustimmung des Urhebers oder der Urheberin bereits veröffentlicht worden ist. Diese Norm schränkt den Rechtsübergang zufolge Zwangsvollstreckung ein, indem andere als die aus Art. 10/11 URG fliessenden Befugnisse des Urhebers irrelevant sind; die Urherberrechte, die in Art. 18 URG nicht erwähnt sind, sind a priori nicht vollstreckbar (Art. 92 Abs. 4 SchKG; von Büren/Meer, SIWR II/1, Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, Rechtsübergang und Zwangsvollstreckung, 2. A. Basel 2006, S. 252/Fn 108, mit Hinweis auf Neff/Arn, a.a.O., S. 287; Jacques de Werra, Stämpflis Handkommentar, URG, N 6 zu Art. 18 URG). Das gilt auch für Computerprogramme (de Werra, a.a.O., N 7 zu Art. 18 URG). In der Zwangsvollstreckung kann deshalb an der Vormerknahme im Konkursinventar und an der Aussonderung von Urheberbefugnissen, die ausserhalb von Art. 10 Abs. 2 und 3/Art. 11 URG stehen, von vorneherein kein Rechtsschutzinteresse bestehen. Nach der Aktenlage wurde das betroffene Computerprogramm und seine Weiterentwicklungen durch Lizenzen (rein obligationenrechtlicher Benutzungsvertrag, ohne Urheberrechtsübertragung) mehrfach begeben, das heisst veröffentlicht und verbreitet, sodass es grundsätzlich als dem Rechtsübergang zufolge Zwangsvollstreckung unterliegendes Werk im Sinne des URG zu gelten hat (Mark A. Reutter, Urhebervertragsrecht, Zürich 2006, S. 338 f.). Gemäss Rehbinder (Kommentar URG 2001, N1 zu Art. 18 URG) ist bei Vollstreckungshandlungen in das Urheberrecht darauf zu achten, dass das urheberpersönlichkeitsrechtliche Veröffentlichungsrecht nicht verletzt wird. Das stellt Art. 18 URG sicher, indem diese Bestimmung den Zugriff der Vollstreckungsbehörden auf die vorwiegend vermögensrechtlich geprägten Nutzungsbefugnisse beschränkt. Eine Zwangsvollstreckung in Urheberrechte kommt jedoch in der Praxis nicht vor, nur die Vollstreckung in Geldforderungen aus Urheberrechtsverträgen (Tantiemeforderungen) oder die Vollstreckung in Werkexemplare (z.B. Bilder). Die Frage, ob in das Urheberrecht als Immaterialgut als solches zwangsvollstreckt werden kann, ist hier nicht zu erörtern. Für die davon zu unterscheidende Frage, ob es aussonderbar ist, ist andererseits massgeblich, dass das Urheberrecht per se, respektive das Phänomen/Ergebnis der geistigen Schöpfung, das es schützt, jedenfalls keine Sache ist. Das Recht an  Software/Computerprogrammen im Sinne eines Werks gemäss Art. 2 URG ist zwar ein absolutes, gegenüber jedermann wirkendes und insofern einem dinglichen Recht vergleichbares Recht. Indessen treten der Inbegriff des Urheberrechts und die sich daraus ergebenden spezifischen Verwendungs- und Bestimmungsbefugnisse nicht oder zumindest nicht notwendigerweise in einer körperliche Sache im Sinne von Art. 225/242 SchKG zu Tage. Insoweit ist daran auch kein Eigentum im zivilrechtlichen Sinne möglich. Das hat für die hiesigen Belange der Inventarisierung/Aussonderung die folgenden Konsequenzen:

aa. Weil sie keine Sache ist, ist an der geistigen Schöpfung als solcher weder Vormerknahme eines Drittanspruchs im Konkursinventar möglich, noch ist sie aussonderbar.

bb. Wie die Beschwerdeführerinnen im Grunde selbst einsehen, ist das Urheberpersönlichkeitsrecht, namentlich der Anspruch auf Anerkennung der Urheberschaft und dabei insbesondere jener auf Nennung als Urheber(in) im Zusammenhang mit der Bestimmung der der Generalexekution unterliegenden Aktivmasse „eher unbedeutend“. Das ist dahin zu präzisieren, dass das Urheberpersönlichkeitsrecht im Licht von Art. 18 URG a priori keine Rolle spielen kann. Das Recht als Urheber genannt zu werden und die weiteren aus dem Urheberrecht fliessende höchstpersönlichen Rechte haben kaum geldwerten Charakter. Solche aus dem Urheberrecht fliessenden Persönlichkeitsrechte sind wohl in der Zwangsvollstreckung gegenüber dem Urheber zu wahren, können aber nicht ihren eigentlichen Gegenstand (Verwertungssubstrat) bilden. Weil sie allenfalls verzichtbar aber nicht übertragbar sind, sind sie analog den Persönlichkeitsrechten von einer Zwangsvollstreckung ausgeschlossen (vgl. auch Roland von Büren, SIWR I/1 Grundlagen, Der Übergang von Immaterialgüterrechten, Basel 1995, S. 208; von Büren/Meer, a.a.O., S. 252; Neff/Arn, a.a.O., S. 37, 206, 287). Der Urheber kann auch nicht über Art. 18 URG hinausgehend, aus seinem Persönlichkeitsrecht ein Veto gegen die Verwertung und den Rechtsübergang auf einen Erwerber einlegen (Reutter, Urhebervertragsrecht, a.a.O., S. 337, 342, 447; Rehbinder, a.a.O., N 1 zu Art. 18 URG).

cc. Vorliegend kommen als aus dem umstrittenen Urheberrecht fliessende, vermögensrechtlich geprägte Nutzungsbefugnisse vorallem jene der Vermietung des Computerprogramms mittels Lizenzen (Art. 10 Abs. 3 URG) und hergestellte Werkexemplare (Art. 10 Abs. 2 lit. a/b URG), das heisst die Datenträger, auf welchen das Programm in digitalisiertem Maschinencode gespeichert ist (Diskette, CD, DVD, Bänder, Harddisk, Arbeitsspeicher etc.), in Frage. Dass bezüglich der strittigen Software daneben auch noch andere kommerzielle Verwendungsbefugnisse tatsächlich ausgeübt worden sind, oder das Urheberrecht als solches übertragende Verträge abgeschlossen worden sind, ist weder behauptet, noch aus den Akten bekannt. Nutzungsrechte an Urheberrechten, respektive die daraus gezogenen geldwerten Leistungen wie beispielsweise Lizenzgebühren sind zwangsvollstreckungsrechtlich nicht als Sache sondern als Forderung zu qualifizieren (Reutter, Urhebervertragsrecht, a.a.O., S. 340 f., mit Hinweis auf BGE 122 III 145/148), weshalb die Vormerknahme einer Dritteigentumsansprache und Aussonderung gemäss Art. 225/242 SchKG von vorneherein nicht in Frage kommen, da sich die genannten Normen nur auf körperliche Sachen und Eigentum beziehen. Die aus dem Urheberrecht fliessenden, der Zwangsvollstreckung unterliegenden Nutzungsbefugnisse stellen kein Eigentum dar und weder das SchKG noch das URG stellt sie für die Belange der Zwangsvollstreckung dem Eigentum gleich. Macht ein Dritter, wie hier die Beschwerdeführerinnen, geltend, eine nicht in einem Wertpapier verkörperte Forderung stehe nicht dem Gemeinschuldner, sondern ihm zu, kommt das Aussonderungsverfahren gemäss Art. 242 SchKG nicht zu Anwendung (vgl. die Bestätigung der Rechtsprechung in BGE 128 III 388=Pra 91 (2002) Nr. 196, mit Hinweisen). Insoweit die Lizenznehmer die Lizenz- und allenfalls auch Supportgebühren, auf welche die Beschwerdeführerinnen kraft der von ihnen behaupteten Urheberstellung Anspruch erheben, bereits an die Konkursitin bezahlt haben, wäre die Sache im Kollokationsverfahren auszutragen, was voraussetzen würde, dass die Beschwerdeführerinnen eine entsprechende Forderung angemeldet haben. Das ist jedoch nicht ersichtlich. Das wäre indessen auch erstaunlich, um nicht zu sagen widersprüchlich, haben sie doch der Konkursmasse für den freihändigen Erwerb der aus der Software und den Supportverträgen fliessenden Rechte ein Kaufangebot über Fr. 240’000.— unterbreitet, was nicht nachvollziehbar wäre, wenn sie ohnehin, aus welchem Titel auch immer, Anspruch darauf hätten. Die Auseinandersetzung zwischen der Masse und den Beschwerdeführerinnen als Drittansprecherinnen auf jene Lizenzgebühren, welche die Lizenznehmer der umstrittenen  Software der Konkursitin/Masse schulden, aber noch nicht bezahlt haben, wäre auf dem Weg des gewöhnlichen Prätendentenprozesses auszutragen. Wenn streitig ist, wem eine Forderung zusteht, kann die Konkursmasse nicht verfügungsmässig vorgehen. Es ist Sache des Richters, zu entscheiden, wer von mehreren Prätendenten Gläubiger der Forderung ist. Die Konkursmasse muss allerdings nur dann gegen den Drittansprecher klagen, wenn ihr an der gerichtlichen Feststellung ihres Gläubigerrechts liegt. Ist nichts gegeben, was Gegenstand eines Aussonderungsanspruchs bilden könnte, kann die Konkursverwaltung dem Drittansprecher auch keine Klagefrist nach Art. 46 KOV setzen. Zahlt der Drittschuldner (hier die Lizenznehmer) mangels Notifikation an die Konkursmasse, so bleibt dem Drittansprecher (hier die Beschwerdeführerinnen) nur der Weg der Klage gegen die Masse offen, wenn er der Meinung sein sollte, die Konkursverwaltung habe durch Entgegennahme der Zahlung seine Rechte verletzt (vgl. die Beispiele bei Brügger, SchKG-Gerichtspraxis 1946-2005, Zürich 2006, N 7 ff. zu Art. 242 SchKG).

cc. Als zwangsvollstreckungsrechtlich verwertbares Substrat kommen schliesslich die so genannten Werkexemplare in Frage, wobei das ihnen zugrunde liegende Urheberrecht als solches nicht dazu gehört (vgl. Art. 16 Abs. 3 URG; de Werra, a.a.O., N 25 zu Art. 18 URG). Gegenständlich wären dies vorallem die produzierten Datenträger, welche das ausführungs- und lauffähige Programm (Objektcode) enthalten und jene, die den Quellcode enthalten. Sie stellen darüber hinaus körperliche Sachen im zivilrechtlichen Sinne dar und wären daher aus Sicht der Beschwerdeführerinnen einer Eigentumsansprache und Aussonderung grundsätzlich zugänglich (vgl. dazu Reutter, Urhebervertragsrecht, a.a.O., S. 345-347), dies allerdings nur soweit sie sich (noch) im tatsächlichen Gewahrsam der Masse befinden. Dem Konkursinventar kann ein entsprechender Aktivposten indessen nicht entnommen werden und die Beschwerdeführerinnen machen auch in der hiesigen Beschwerde weder ausdrücklich noch sinngemäss geltend, das Konkursinventar hätte entsprechend ergänzt werden müssen. Wie bereits mehrfach dargelegt, wären sie mit einer entsprechenden Rüge aber auch verspätet.

Quelle: http://www.lawsearch.gr.ch/le/