Sachverhalt:
A.
Die Metzgerei Z.________ AG erneuerte im Jahre 2001 ihren Betrieb. Die damit beauftragte Generalunternehmerin vergab die Neugestaltung des EDV-Lagerverwaltungssystems an X.________ (Beklagter und Berufungskläger) als Subunternehmer. Der Beklagte wiederum zog die deutsche Y.________ GmbH (Klägerin und Berufungsbeklagte) als Sub-Subunternehmerin bei. Die Klägerin unterbreitete dem Beklagten ein Angebot vom 11. Juni 2001 zum festen Werklohn von DM 214’433.- netto. Die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 21. August 2001 wies den praktisch identischen Werklohn von DM 214’433.60 netto aus. Die Parteien unterzeichneten am 20. September 2001 den Werkvertrag. Der Werklohn wurde auf DM 214’433.60 festgelegt. Im Dezember 2001 unterzeichneten alle Beteiligten das „Pflichtenheft für Lagerverwaltungsrechner“. Am 6. Mai 2002 stellte die Klägerin dem Beklagten Rechnung über DM 214’433.60 (d.h. EUR 109’638.16). Sie errechnete nach Abzug der Akontozahlungen des Beklagten einen Restwerklohnanspruch von EUR10’963.93. Die Zahlung blieb aus. Am 7. August 2002 wurde das erneuerte Lagerverwaltungssystem abgenommen und von der Metzgerei Z.________ AG in Betrieb gesetzt. (…)
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(…)
3.
Der Beklagte rügt, die Vorinstanz sei von einem falschen Begriff des Pauschalpreises ausgegangen und habe dadurch Art. 373 Abs. 1 und Abs. 3 OR verletzt; die Auffassung der Vorinstanz, wonach der Pauschalpreis unabhängig davon zu bezahlen sei, ob der Unternehmer seine Leistungspflicht erfüllt habe oder nicht, sei unzutreffend.
3.1 Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt, die Parteien hätten im Werkvertrag einen Pauschalwerklohn vereinbart. Sie erwog, dass daher der Beklagte den vollen Preis auch dann zu bezahlen hatte, wenn die Fertigstellung des Werkes tiefere Erstellungskosten nach sich zog als vorgesehen.
3.2 Wird im Rahmen eines Werkvertrags die Vergütung im Voraus genau bestimmt, so hat der Besteller auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstellung des Werkes weniger Arbeit verursacht, als vorgesehen war (Art. 373 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 OR). Eine derartige Preisabrede ist verbindlich (pacta sunt servanda). Der Pauschalpreis ist nach einhelliger Lehre ein fester Preis in dem Sinne, dass er unabänderlich sowie unabhängig von den tatsächlichen Erstellungskosten des Werkes, den ausgeführten Leistungsmengen, Aufwendungen und Arbeiten ist; die Abweichung von den bei Vertragsschluss vorgesehenen Erstellungskosten (Arbeits- und andere Kosten) ist daher ohne Belang – vorbehaltlich vorliegend nicht gegebener ausserordentlicher Umstände im Sinne von Art. 373 Abs. 2 OR (vgl. statt vieler Gauch, Der Werkvertrag, 4. Auflage, Zürich 1996, N 901-904; Zindel/Pulver, Basler Kommentar, N 6 zu Art. 373 OR; Gautschi, Berner Kommentar, N 14c zu Art. 373 OR; Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., § 47 N 40). Die Vorinstanz hat den Begriff des Pauschalpreises entgegen der Ansicht des Beklagten bundesrechtskonform umschrieben. Daran ändert auch das Vorbringen des Beklagten nichts, in Art. 373 Abs. 3 OR sei von „weniger Arbeit (also nicht Material)“ die Rede. Denn aus welchen Gründen die Erstellungskosten des Werkes letztlich geringer ausfallen, ist – wie dargelegt – irrelevant. Bei einer Pauschalpreisvereinbarung muss der Unternehmer, wie die Klägerin zutreffend hervorhebt, nur jene Leistungen erbringen, die notwendig sind, um das vereinbarte Werk zu vollenden. Die Rüge des Beklagten ist unbegründet.
Die Vorinstanz hat im Übrigen verbindlich festgestellt, es sei nicht erkennbar, inwiefern die Klägerin den Werkvertrag vor der Werkabnahme am 7. August 2002 nicht erfüllt habe, wobei die Anbindung der Lesegeräte ans System jedenfalls nicht zu ihren Pflichten gehörte. Die diese Feststellungen übergehenden oder davon abweichenden Vorbringen des Beklagten sind nicht zu hören (Art. 55 Abs. 1 lit. c und 63 Abs. 2 OG).
4.
Schliesslich rügt der Beklagte (sinngemäss) eine Verletzung von Art. 124 Abs. 1 OR. Der Beklagte bringt vor, die Vorinstanz habe zu Unrecht geschlossen, er habe durch den Hinweis auf seine Schadenersatzforderung von Fr. 25’000.– keine Verrechnungseinrede erhoben. Nach Behauptung des Beklagten bezog sich diese Forderung auf seine anstelle der Klägerin selbst vorgenommenen Nachbesserungsarbeiten. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beklagte für diese Schadenersatzforderung zwar die Abnahme von Beweisen beantragt; gleichzeitig hat er sich aber die Geltendmachung des Schadens in einem separaten Verfahren vorbehalten; ausserdem hat er auch erstinstanzlich solche Gewährleistungsansprüche lediglich „der guten Ordnung halber…“ erwähnt, jedoch bewusst darauf verzichtet, diese zu quantifizieren. Daher, so die Vorinstanz, seien sie nicht zu beurteilen.
Eine Verrechnungserklärung im Sinne von Art. 124 Abs. 1 OR kann jederzeit und damit auch noch in einem hängigen Prozess abgegeben werden (BGE 95 II 235 E. 6; Wolfgang Peter, Basler Kommentar, N 2 zu Art. 124 OR). Sie kann – wie jede formlose Willenserklärung – auch konkludent erfolgen. Der Verrechnungsgegner hat aber ein Interesse daran, mit Bestimmtheit zu wissen, ob und wann die Verrechnungswirkung eintritt, sodass die Verrechnungserklärung, wie jede Ausübung eines Gestaltungsrechts (BGE 107 Ib 98 E. 8d), bedingungsfeindlich ist (vgl. BGE 123 III 246 E. 3; Peter, a.a.O., N 3 f. zu Art. 124 OR); aus demselben Grund liegt keine Verrechnungserklärung im Sinne des Gesetzes vor, wenn die Geltendmachung einer Forderung in einem späteren Zeitpunkt bzw. Prozess vorbehalten wird, bleibt doch dadurch die Rechtsstellung der Gegenpartei ebenfalls in der Schwebe und wird nicht – wie bei einer Gestaltungserklärung – unmittelbar verändert (vgl. Guhl/Koller, a.a.O., § 2 N 35 f., § 37 N 4; Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, N 65/72). Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, indem sie schloss, der Beklagte habe keine Verrechnungserklärung erhoben. Die Rüge ist unbegründet.
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4C.90/2005 /sza
Quelle: www.bger.ch
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