Erwägungen
I.
1. A GmbH in Liquidation (Klägerin) ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung russischen Rechts mit Sitz in Russland. Sie ist im staatlichen Register juristischer Personen der Russischen Föderation eingetragen und befindet sich gemäss einem Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 31. Oktober 2011 in Liquidation. Die B AG (Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft liechtensteinischen Rechts. Sie ist im Öffentlichkeitsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragen.
2. D war von Februar 2006 bis März 2011 für die Beklagte tätig. Die Klägerin behauptet, D habe das Computerprogramm „XY-Software“ entwickelt. D habe ihr im Jahr 2006 eine Lizenz für die XY-Software eingeräumt. Diese Lizenz habe das Recht zur Vergabe von Unterlizenzen beinhaltet.
3. Eingabe vom 30. März 2012 machte die Klägerin ihre Klage […]anhängig. Im Wesentlichen bringt sie vor, die Parteien hätten einen Vertrag über Informatikdienstleistungen, unter anderem die Einräumung einer Lizenz für die Nutzung des Computerprogramms XY-Software, geschlossen und in diesem den Gerichtsstand St.Gallen vereinbart („Softwarelizenz-und -hostingvertrag“ vom 13. bzw. 20. April 2006). Ihren Teil der vereinbarten Leistungen habe sie über Jahre hinweg erbracht. Die Beklagte weigere sich jedoch, das vereinbarte Entgelt zu bezahlen. Für die in der Zeit von April 2006 bis November 2009 erbrachten Leistungen fordere sie von der Beklagten (pauschalisiert) Fr. 3’360’000.00.
[…]
4. Beklagte reichte am 19. September 2012 die Klageantwort ein. Sie beantragt, auf die Klage sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Klage abzuweisen. Als Begründung macht sie geltend, sie habe die XY-Software zwar eingesetzt, mit der Klägerin habe sie jedoch nie einen Vertrag geschlossen und von der Klägerin auch nie Informatikdienstleistungen wie etwa ein Programm-Hosting bezogen. Die Klägerin sei ihr vor der Klageanhebung gar nicht bekannt gewesen. Hinter der ganzen Sache stecke ihr ehemaliger Mitarbeiter D. Dieser habe die XY-Software während seiner Anstellung zusammen mit einem Entwicklungsteam für sie als Arbeitgeberin entwickelt. In der Folge habe D eine Entschädigung für die Nutzung der angeblich von ihm entwickelten Software in Höhe von 3,36 Millionen Franken verlangt. Nach Bestreitung dieser Forderung habe D die Klägerin vorgeschoben, um gestützt auf einen angeblichen Vertrag eine Forderung von gleicher Höhe zu verlangen. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen, die im Zusammenhang mit dem behaupteten Vertragsschluss vom 20. April 2006 stehen sollen, seien mit dem Ziel einer betrügerischen Anspruchsbegründung gefälscht worden. Dies gelte auch für die von der Klägerin vorgelegte Version des von ihr, der Beklagten, am 2. bzw. 3. Dezember 2009 mit der E GmbH geschlossenen Vertrags. Sie habe deshalb in der Schweiz sowie im Fürstentum Liechtenstein Strafanzei-gen gegen D sowie F von der E GmbH eingereicht.
[…]
II.
[…]
4. Die örtliche, d. h. die internationale sowie die innerstaatliche, Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes ist eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Diesbezüglich beruft sich die Klägerin auf die Gerichtsstandsklausel in § 9 Abs. 3 des Softwarelizenz- und -hostingvertrags. Gemäss dieser Klausel bestimmten die Parteien St.Gallen zum ausschliesslichen Gerichtsstand. Die Beklagte bestreitet, dass eine Gerichtsstandsklausel (gültig) vereinbart wurde. Dementsprechend bestreitet sie die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts St. Gallen.
5. Die Streitsache weist einen internationalen Bezug auf (Sitz der Parteien im Ausland, behaupteter Vertragsschluss und behauptete Leistungserbringung im Ausland). Da keine der beiden Prozessparteien ihren Sitz in einem dem Lugano-Übereinkommen (SR 0.275.12) angehörenden Staat hat, ist die Gültigkeit der behaupteten Gerichtsstandsklausel in Anwendung von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (SR 291, IPRG) zu beurteilen. Diese Bestimmung regelt die sachliche Zulässigkeit einer Prorogation sowie die Form und die inhaltlichen Anforderungen (genügende Bestimmtheit) an eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung.
6. Die Frage des Zustandekommens einer Gerichtsstandsvereinbarung, d. h. die Frage, ob ein rechtsgültiger Konsens der Parteien vorliegt, ist nach den Regeln des materiellen (Obligationen-) Rechts zu beantworten. Es kann diesbezüglich auf die lex fori zurückgegriffen werden (BGE 122 III 439, E. 3b).
III.
1. Die Beklagte bestreitet, den streitgegenständlichen Vertrag geschlossen zu haben, und sie macht auch ausdrücklich geltend, nie eine auf den Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung gerichtete Willenserklärung abgegeben zu haben. […]
2.a) Die Form- und Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Gerichtsstandsvereinbarung sind grundsätzlich unabhängig vom Hauptvertrag zu prüfen, da begründete Einwendungen mit Bezug auf die Gültigkeit des Hauptvertrages nicht zwangsläufig auch zur Unwirksamkeit der Gerichtsstandsvereinbarung führen. Umgekehrt können sich Einwendungen gegen die Gerichtsstandsvereinbarung als berechtigt erweisen, ohne dass dies zwangsläufig zur Ungültigkeit des Hauptvertrages führen müsste. Gerichtsstandsvereinbarung und Hauptvertrag können mit anderen Worten unabhängige rechtliche Schicksale haben, mithin die Gerichtsstandsvereinbarung als autonom bezeichnet werden kann. In diesen Fällen liegt keine Doppelrelevanz vor (vgl. BGer vom 22. Juni 2000, 4C.73/2000, E. 2c).
b) Es sind allerdings durchaus Fälle denkbar, in denen der Mangel, der den Hauptvertrag ungültig macht, zwangsläufig dazu führt, dass auch die Gerichtsstandsvereinbarung an demselben Mangel leidet, mithin Fehleridentität vorliegt (Hoffmann-Nowotny, Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, Rz. 145; BSK-Berger, N 56 zu Art. 23 LugÜ). Zur Frage, wie bei Fehleridentität vorzugehen ist, hat sich das Bundesgericht soweit ersichtlich noch nie ausdrücklich geäussert (Hoffmann-Nowotny, Rz. 147). Immerhin hat es jedoch die Anwendbarkeit der Theorie der doppelrelevanten Tatsache ganz allgemein verneint, wenn die Gültigkeit einer Schiedsklausel bestritten wird. Das Schiedsgericht hat stets vorab die Gültigkeit der Schiedsklausel zu prüfen, bevor es auf die Streitsache eintritt (Hoffmann-Nowotny, a.a. O., Rz. 148, mit Verweis auf BGE 121 III 495, E. 6d und eine gefestigte Bundesgerichtspraxis).
c) Die spezielle Formvorschrift von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 IPRG bezieht sich nur auf Vereinbarungen über den Gerichtsstand, nicht etwa auch auf den materiellen Teil des Hauptvertrags. Im vorliegenden Fall könnte der materielle Teil des Softwarelizenz- und -hostingvertrags grundsätzlich auch durch formloses Akzept oder eine faktische Nutzung der streitgegenständlichen Software (i. S. eines stillschweigenden Akzepts) gültig zustande gekommen sein. In Bezug auf die Formvorschrift von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 IPRG kann demnach nicht von Fehleridentität gesprochen werden. Die Formgültigkeit der von der Klägerin angerufenen Gerichtsstandsklausel stellt vielmehr eine einfachrelevante Tatsache dar. Demnach kann die Gültigkeit dieser Klausel nicht fingiert werden und es ist im Folgenden zu prüfen, ob eine (form-) gültige Prorogation erfolgt ist.
3. Das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung setzt wie jeder andere Vertrag einen Austausch von Willenerklärungen, einer Offerte der einen Partei sowie eines Akzepts der anderen Partei, voraus (ZK-Volken, N 23 zu Art. 5, m. w. Hinw.; Reiser, Gerichtsstandsvereinbarungen nach IPR-Gesetz und Lugano-Übereinkommen, S. 48 f.; BGE 119 II 391, E. 3a).
a) Die Vereinbarung eines Gerichtsstandes kann nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 IPRG schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer anderen Form der Übermittlung erfolgen, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht. Notwendig ist, dass jede Partei ihre Willenserklärung schriftlich oder in einer der im Gesetzt erwähnten andern Kommunikationsformen abgibt. Das IPRG zeigt sich gegenüber technischen Neuerungen im Bereich der Kommunikationstechnik aber aufgeschlossen. Es begnügt sich mit einer in ihrer Substanz auf das Äusserste reduzierten Schriftform. Für das Zustandekommen einer Gerichtsstandsvereinbarung gemäss Art. 5 IPRG reicht deshalb auch ein Schriftwechsel unter Verwendung moderner Kommunikationstechniken aus, soweit die Einigung der Parteien über eine solche Vereinbarung dadurch deutlich zum Ausdruck kommt (BGE 119 II 391, E. 3a, m. w. Hinw. auf die Literatur; Botschaft zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983 I 263 ff., S. 300). Das Erfordernis des Textnachweises bezieht sich auf den Text der Gerichtsstandsklausel sowie auf die diesbezügliche Willenseinigung (BSK-Grolimund/Bachofner, N 22 zu Art. 5 IPRG; ZK-Volken, N 66 ff. zur Art. 5 IPRG). Das Formerfordernis dient der Sicherstellung des Beweises und dem Schutz vor Übervorteilung (BSK-Grolimund/Bachofner, N 20 zu Art. 5 IPRG; ZK-Volken, N 51 zur Art. 5 IPRG). Ein Verzicht auf das nach Verfassung und Gesetz zuständige Gericht darf nicht leichthin angenommen werden (BGer vom 28. Januar 2000, 4C.353/1999, E. 2a; BGE 109 Ia 55, E. 3a; BGE 104 Ia 278, E. 3).
b) Die Klägerin macht geltend, C habe ihre Vertragsofferte durch das Aufstarten eines Installationsprogramms und anschliessendes Klicken auf drei Buttons akzeptiert. C habe das auf ihrem, d. h. dem klägerischen, Server laufende Installationsprogramm am 20. April 2006 per Internet-Fernverbindung gestartet. Nach dem Aufstarten habe C der Reihe nach auf folgende Buttons geklickt:
- Softwarelizenz- und –hostingvertrag Nr. XY lesen …
- … den Bestimmungen des Softwarelizenz- und -hostingvertrags A GmbH/ B AG zustimmen
- Die elektronische Softwarelizenz MACF.SYS und SPF.SYS zur Installation auf den XY-Software Clients übermitteln. DIESER SCHRITT SETZT DEN Softwarelizenz- und -hostingvertrag Nr. XY IN KRAFT
Mit dem Klick auf den ersten Button habe er sich den Softwarelizenz- und -hostingvertrag auf seinem Bildschirm anzeigen lassen. Mit dem Klick auf den zweiten Button habe er bestätigt, die Lizenzbestimmungen für die Softwareverwendung gelesen zu haben und damit einverstanden zu sein. Durch das Anklicken des dritten Buttons sei automatisch eine E-Mail generiert worden, die das Installationsprogramm (mit der Absender-Adresse:
XXXXXXXXX@hotmail.com) an C und an die Anwaltskanzlei der Klägerin namens „I-Kanzlei“ sowie an D als Cc-Adressaten gesandt habe. Einen Ausdruck dieser E-Mail vom 20. April 2006, 11.51 Uhr, in der erwähnt wird, C@b_ag.com habe die Bestimmungen des Softwarelizenz- und -hostingvertrags gelesen und sich damit einverstanden erklärt („Licence Read Button und Licence Accept Button gedrückt“), hat die Klägerin ins Recht gelegt. Kurz nach der ersten E-Mail habe das Installationsprogramm um 11.52 Uhr eine weitere automatisch generierte E-Mail versandt. Auch diese hat die Klägerin in der Form eines Ausdrucks ins Recht gelegt. Gemäss diesem Ausdruck war das zweite E-Mail an D und die I-Kanzlei sowie an C als Cc-Adressaten adressiert. Im Text der E-Mail von 11.52 Uhr wird erwähnt, die zwei elektronischen Softwarelizenzen mit den Dateinamen „MACF.SYS“ und „SPF.SYS“ befänden sich in der Beilage.
c) Die Beklagte bestreitet die klägerische Sachverhaltsdarstellung vollumfänglich. Insbesondere bestreitet sie, dass C am 20. April 2006 durch Installieren eines Programms dem Vertrag zugestimmt habe. Bei den Klagebeilagen […] handle es sich um Fälschungen. C habe keines dieser angeblichen E-Mails erhalten. Im Postfach von C hätten keine E-Mails der Klägerin oder der I-Kanzlei gefunden werden können.
4. Eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung setzt zunächst eine den formellen Anforderungen von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 IPRG entsprechende Offerte voraus. Nach klägerischer Darstellung hat C via Internetverbindung auf einem Server in Russland, ein Installationsprogramm gestartet und sich durch Klick auf einen Button den Softwarelizenz- und -hostingvertrag auf seinem Bildschirm anzeigen lassen (Klageschrift, Rzn. 57 f.; Replik, Rzn. 76 und 180). Die Klägerin macht damit geltend, sie habe der Beklagten ein Angebot zum Vertragsschluss unterbreitet, indem sie der Beklagten einen Zugang zu ihrem Server und damit eine Möglichkeit zum Aufstarten eines Computerprogramms eingeräumt habe. Die klägerische Schilderung muss dahingehend verstanden werden, dass das Vertragsdokument, welches die Gerichtsstandsklausel enthalten haben soll, im Installationsprogramm integriert und somit für die Beklagte nach dem Aufstarten dieses Programms einsehbar gewesen sein soll.
a) Die Möglichkeit, per Internet-Fernzugriff ein auf einem fremden Server elektronisch abgespeichertes Dokument auf einem Bildschirm anzuzeigen, stellt für sich genommen keine i. S. v. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 IPRG formell gültige Offerte zur Vereinbarung eines Gerichtsstandes dar. Auf Seiten der Offerentin fehlt es an der Abgabe einer formgültigen Willenserklärung, wie sie nach der bundesgerichtlichen Praxis erforderlich ist (BGE 119 II 391, E. 3a: „Notwendig ist, dass jede Partei ihre Willenserklärung schriftlich oder in einer der erwähnten andern Kommunikationsformen abgibt“). Zudem lässt sich bei der beschriebenen Art einer Offerte zu einem späteren Zeitpunkt weder deren Inhalt, noch die Kenntnisnahme des Adressaten mittels Text nachweisen. Auch eine Aufbewahrung durch den Adressaten ist bei einer solchen Offerte nicht möglich.
b) Nach einer in der Literatur vertretenen Auffassung soll es indes nicht ausgeschlossen sein, den erforderlic en Textnachweis durch den Versand einer Bestätigungs-E-Mail sicherzustellen (BSK-Grolimund/Bachofner, N 33 zu Art. 5 IPRG). Mit der von der Klägerin vorgelegten E-Mail vom 20. April 2006, 11.51 Uhr, lässt sich allerdings nicht beweisen, dass der Beklagten eine Offerte zur Vereinbarung des Gerichtsstands St. Gallen unterbreitet wurde. Denn die behauptete Gerichtsstandsklausel ist im Text dieser E-Mail nicht enthalten. Der Verweis auf den Softwarelizenz- und -hostingvertrag reicht in dieser Beziehung ebenfalls nicht aus. Ein Verweis auf ein externes Dokument, in dem die Gerichtsstandsklausel zum Zeitpunkt des Versands der Bestätigungs-E-Mail enthalten gewesen sein soll, könnte höchstens unter der Voraussetzung genügen, dass der Wortlaut dieser Klausel und deren Kenntnisnahme durch die Parteien zweifelsfrei (durch Text) nachgewiesen werden können (zu den analogen Beweisschwierigkeiten bei einem Verweis auf AGB, die auf einer Webseite hinterlegt sind: BSK-Grolimund/Bachofner, a. a. O.). Vorliegend fehlt es an einem solchen (Text-) Nachweis und es wird von der Beklagten bestritten, dass auf C‘s Bildschirm tatsächlich der Vertragstext angezeigt wurde, den die Klägerin mit der Klagebeilage […] vorgelegt hat.
c) Es lässt sich somit festhalten, dass die formellen Voraussetzungen gemäss Art. 5 Abs. 1 Satz 2 IPRG bereits in Bezug auf die (behauptete) Offerte zum Abschluss einer Gerichtsstandsvereinbarung nicht erfüllt bzw. nicht nachgewiesen sind.
5. Übrigen erfüllt auch die behauptete Annahmeerklärung die vorausgesetzte Form nicht.
a) Einen von der Beklagten selbst in Textform erklärten Willen zur Vereinbarung des Gerichtsstandes St. Gallen behauptet die Klägerin nicht. Nach ihrer Schilderung soll C seine Zustimmung mittels Mausklicks erklärt haben. Sodann soll ein automatisierter Versand zweier E-Mails erfolgt sein. Das Anklicken eines Buttons alleine stellt jedoch keine Abgabe einer Willenserklärung in schriftlicher oder in einer der anderen der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 IPRG erwähnten Kommunikationsformen dar. Denn der Parteiwille manifestiert sich in einem solchen Fall lediglich durch faktisches, konkludentes Handeln. Daher vermag ein auf diese Weise erklärtes formloses Akzept den formellen Anforderungen des IPRG grundsätzlich nicht zu genügen.
b) Konkludentes Handeln könnte höchstens dann ausreichen, wenn die Beweis- und Aufbewahrungsfunktion durch eine Bestätigungs-E-Mail sichergestellt wäre. In der E-Mail vom 20. April 2006, 11.51 Uhr, wird zwar erwähnt, dass sich „C@b_ag.com“ mit den Bestimmungen des Softwarelizenz- und -hostingvertrags einverstanden erklärt habe. Einen ausreichenden Nachweis für den Willen der Beklagten zur Vereinbarung des Gerichtsstands St. Gallen stellt dies jedoch nicht dar. Denn die behauptete Gerichtsstandsklausel ist weder in dieser E-Mail selbst enthalten, noch ist erwiesen, dass C tatsächlich der von der Klägerin behauptete Vertragstext angezeigt wurde.
6. Da durch den von der Klägerin geschilderten Hergang die Formvorschrift von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 IPRG nicht erfüllt worden sein kann und sich die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts St. Gallen auch nicht aus einer anderen Bestimmung des IPRG (Art. 112 Abs. 1 IPRG) herleiten lässt, ist auf die Klage nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO e contrario; Art. 236 Abs. 1 ZPO).
[…]
Quelle: www.gerichte.sg.ch